CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE TUTELA 48557 KETTY MARGARITA VARELA SALCEDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 201 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación interpuesta por la señora KETTY MARGARITA VALERA SALCEDO, contra de la sentencia del 13 de mayo de 2010, en virtud de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, NEGÓ la tutela interpuesta en contra del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES y Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1.1. Mediante Convocatoria 056 a 122 de 2009, la Comisión Nacional de Servicio Civil, convocó a concurso abierto de méritos para la selección de docentes y directivos docentes. Por acuerdo 029 del 25 de marzo de 2009, se aceptó y admitió la inscripción de la señora KETTY MARGARITA VALERA SALCEDO, para el municipio de Medellín-Antioquia, en el área de educación artística, quien el 5 de julio de 2009, presentó la prueba de aptitudes y competencias básicas así como la psicotécnica realizada por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES; obteniendo en la primera un puntaje de 59,30, y en la segunda, 59,50. 1.2.

Frente al desacuerdo que le comportó, con base en el artículo 21 del Acuerdo 029 de 2009, formuló varias reclamaciones las que fueron respondidas por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, indicándole que los procedimientos por ellos realizados garantizan la objetividad de la calificación, sin que exista margen de error. 1.3.

Considera la quejosa que se le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, siendo estas las razones por las que, interpone acción de tutela en contra del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES. La tesis: no haberse calificado las pruebas según exigencias establecidas en la convocatoria, como tampoco haber informado a los concursantes de la anulación de algunas preguntas, las que no tenían opción de respuesta; esta circunstancia impidió su continuidad en el concurso. 2.

Respuesta de las autoridades acusadas. 2.1. El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, concurre al trámite y destaca que la tutelante, se limita a indicar que se vulneró el debido proceso, sin que se ocupara de explicar, cómo operó; tampoco acredita en qué etapa especifica del concurso ocurrió dicha vulneración; de suerte que tal imputación no pasa de ser una mera afirmación que no aparece demostrada, y en tal medida deberá desestimarse.

Lo cierto es que el ICFES, observó rigurosamente el procedimiento legalmente establecido en lo que se refiere a las funciones de su competencia, y cumplió con las indicaciones que al respecto le impartió la CNSC. Por ultimo señala que en relación con la presunta afectación del derecho al trabajo, el solo hecho de adquirir la condición de participante en un proceso de selección de esta índole, no otorga necesariamente al participante el derecho de acceder a cualquiera de los cargos públicos vacantes.

Es necesario que éste surta todas las etapas del concurso, supere las pruebas con los puntajes requeridos y finalmente entre a conformar las listas de elegibles que le permiten acceder a los cargos respectivos. 2.2. La Comisión Nacional del Servicio Civil, destacó la improcedencia de la acción pues no cumple con el requisito de inmediatez, ya que los hechos que generaron la presunta violación de derechos ocurrieron hace mas de ocho meses, por lo que actualmente todas las etapas del concurso fueron agotadas, el trámite ya finalizó. Además, la prueba presentada por la accionante tenía el carácter de eliminatoria según lo previsto en la Convocatoria, el puntaje mínimo aprobatorio era de 60 puntos, luego al no obtenerse generaba su exclusión. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A juicio de una Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín la acción propuesta es improcedente porque no concurre la vulneración de los derechos fundamentales alegados.

La critica realizada a los métodos y directrices, trazados por la entidad está dirigida a la creación de reglas generales e impersonales propias de la dinámica de este tipo de concursos, los cuales gozan de la presunción de legalidad, hasta tanto no sea censurada por el órgano judicial respectivo mediante la acción propia. LA IMPUGNACIÓN La recurrente bajo idénticos aspectos a los expuestos inicialmente muestra su insatisfacción con el fallo, aun cuando aclara que “no pretende cambiar el acto administrativo, que en este caso esta en la Ley 1324 de julio del 2009 por ser improcedente, existiendo otros medios”.

Su intención es que se le recalifique la nota por supuesto error cometido por el ICFES. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo de la demandante por virtud de la calificación realizada por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, frete a la prueba de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica, en el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que amerite la intervención del juez de tutela. 2.

Caso en concreto. El artículo 86 de la Constitución Política consagró el instrumento constitucional como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

El caso en estudio, y como bien tuvo la oportunidad el Tribunal Superior de precisarlo, la acción de amparo se muestra improcedente en la medida en que ningún derecho fundamental le fue conculcado a la actora en la actuación a cargo del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Aparte que si en principio existió un error respecto a la formulación de preguntas, el que fuera subsanado eliminando estas antes de realizar cualquier procesamiento de datos, esta situación no afectó la calificación final otorgada en las pruebas. Su práctica, lejos está de constituir una actuación de facto, esto es, que se opone a lo arbitrario, a lo caprichoso, a lo simplemente subjetivo, en tanto lo que se planteó a través del libelo lo constituye única y exclusivamente una estimación contraria, soportada en la forma personal y subjetiva en que la demandante valora los resultados de sus pruebas.

Observa la Sala, sin mayor hesitación, que la intención inequívoca de la peticionaria ha sido la de obtener por cualquier medio una calificación mayor de la obtenida con el fin de seguir dentro del concurso, circunstancia que desdibuja la procedencia del instrumento constitucional, por cuanto de persistirle insatisfacción por las resultas tiene a su haber la jurisdicción de lo contencioso administrativo en dónde plantear la discusión. El instrumento, en consecuencia, es de carácter supletorio y residual, de donde deriva que no puede ser utilizado como una herramienta de justicia paralela o alternativa de aquellas que el constituyente y el legislador han determinado para la solución de los conflictos entre los asociados, que es justamente la situación puesta en conocimiento de la Corte en la presente actuación lo que de entrada lleva a anunciar la improcedencia del reclamo.

Es claro que la quejosa pretende atacar un acto administrativo con el objeto de buscar un beneficio particular frente a la calificación de sus pruebas en el concurso de meritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al resultarle desfavorable el puntaje obtenido, en la medida en no le alcanza para superar el tope mínimo y así continuar en la siguiente etapa del concurso.

La pretensión de la libelista riñe abiertamente con el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que éste no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por los entes accionados, sino la jurisdicción contencioso administrativa, donde el interesado cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados.

Cuando del proceso de tutela no surge con claridad el derecho o derechos que se reclaman, el asunto adquiere un carácter estrictamente litigioso que, por lo mismo, resulta ajeno a la competencia del juez de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Confrontar a Folio 53, cuaderno tutela. PAGE 2