CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 48550 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48550 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 205 Bogotá. D.C., veintinueve de junio de dos mil diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por JOINER EDUARDO RODRÍGUEZ CHÁVEZ a través de apoderado, contra el fallo proferido el 3 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, educación y libre desarrollo de la personalidad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La queja del demandante se centró en que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales, por cuanto fue incorporado al servicio militar en la modalidad de soldado regular, teniendo en realidad la condición de bachiller. 2. Por lo anterior RODRÍGUEZ CHAVEZ solicitó al juez de tutela, ordenar a la autoridad accionada “ definir su situación militar puesto que ya cumplió su año de servicios militar ”.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Comandante del GRUPO BLINDADO MEDIANO -GENERAL GUSTAVO MATAMOROS D’ COSTA-, informó que la Ley 48 de 1993 señala la obligación de todos los varones mayores de definir su situación militar. Agregó que, “ el hecho de que se tenga la obligación de prestar el servicio militar, no impide que un joven bachiller voluntariamente, en libre ejercicio de su autonomía, decida ingresar al Ejército a prestar el servicio como Soldado Regular.

Podría incluso las autoridades Militares estar desconociendo a estos jóvenes su derecho de decidir libre y voluntariamente la forma como desean hacer parte de la Institución Castrense ”. “(…) “Así pues, el señor JOINER EDUARDO RODRÍGUEZ CHÁVEZ (…) fue legalmente incorporado con fecha 17 de febrero de 2009, a las Fuerzas Militares para cumplir con la obligación militar y constitucional, y quien actualmente se desempeña como Soldado Regular (…); refiérase ‘Regular’ porque al momento de aceptar la incorporación al servicio militar, en el libre ejercicio de su autonomía, decidió ingresar al Ejército Nacional a prestar el servicio como Soldado Regular, a pesar de haber sido informado ampliamente de las modalidades que fija la Ley 48 de 1993, así: Regular de 18 a 24 meses, Bachiller, 12 meses y Campesino de 12 hasta 18 meses; y la Constitución Política en su artículo 16 señala que ‘toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico’.” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, educación y al libre desarrollo de la personalidad de RODRÍGUEZ CHÁVEZ, toda vez que en ejercicio de su autonomía de la voluntad tuvo “ la potestad de escoger la modalidad de su preferencia, tal y como lo indica la parte accionada (…); por tanto no hay lugar a que se considere que el ente accionado (sic) incurre en alguna vulneración.” LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión, argumentando que “ jamás se le preguntó si quería presentar el servicio como soldado regular o bachiller, sino que por el contrario fue coaccionado para firmar el acta (…), pues el primer día no había firmado ningún documento sino que con posterioridad a su ingreso fue que firmó y no tuvo ninguna otra opción ”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala del Tribunal Superior de Barranquilla. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello, que se fijaron criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la incorporación del accionante a las filas del Ejército Nacional como soldado regular, cuando en realidad tiene la condición de bachiller. 2. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la Constitución en su artículo 216 le confirió al legislador la facultad de definir las condiciones en las que los colombianos tienen que cumplir con el deber de prestar el servicio militar.

Después de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, el Congreso ha expedido en desarrollo de esta facultad las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001; y el Gobierno Nacional emitió el Decreto Extraordinario 2048 de 1993. El conjunto de normas mencionadas establecen, las siguientes situaciones jurídicas para cumplir con el deber de prestar el servicio militar: a) El artículo 10º de la Ley 48 de 1993 estableció que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de que cumpla la mayoría de edad y hasta los 50 años, excepto los estudiantes de bachillerato quienes deben definirla cuando obtengan su título de bachiller. b) El artículo 34 de la Ley 48 de 1993 expresa que el estudiante de último año de secundaria que no obtenga titulo de bachiller, será aplazado por una sola vez, y si la causal persiste se le definirá su situación militar como soldado regular, sin más prórrogas. c) El artículo 2º de la Ley 418 de 1997, modificado por la ley 642 de 2001 estableció que los estudiantes de bachillerato que cumplieran los 18 años mientras cursan sus estudios, deben definir su situación militar y gozan de la opción de aplazar el cumplimiento de su deber. d) El artículo 13 de la Ley 48 de 1993 señala textualmente las modalidades que puede establecer el Gobierno Nacional para la prestación de servicio militar obligatorio: “a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.

“b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. “c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. “d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”. 3. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las filas del Ejército por un periodo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.

Ahora si bien, a lo anterior la entidad accionada opone que RODRÍGUEZ CHÁVEZ voluntariamente aceptó ser incorporado como soldado regular en ejercicio de su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad -articulo 16 de la Constitución Política-, también es verdad que en razón de esa misma prerrogativa, nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.

Adicionalmente, no obstante que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades libre de vicios entre 2 o más personas, en tratándose de servicios personales subordinados, -diferente al servicio militar obligatorio,- la manifestación de voluntad para continuar al servicio del Ejército Nacional por un periodo adicional al indicado en la Ley, no implica el deber de permanecer en las filas durante ese lapso, pues ello atenta su libertad de escoger su labor.

Obsérvese como incluso en tratándose de relaciones laborales –servicios personales con subordinación-, el trabajador no obstante haber manifestado su voluntad de prestar un servicio a un particular o al Estado durante un término o de forma indefinida, nada le impide renunciar a su compromiso en garantía de su derecho a escoger libremente su labor.

En este orden de ideas, fácil se advierte que una vez el demandante manifestó su deseo de no permanecer en las filas del Ejército por un periodo superior al señalado en el ordenamiento jurídico, no existe fundamento jurídico alguno que habilite a la entidad accionada a retenerlo para su servicio, pues ello no es otra cosa que una forma de servidumbre, la cual está enfáticamente prohibida en la Constitución Política –Artículo 17: Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas-.

En consecuencia, considerando que RODRÍGUEZ CHÁVEZ tiene, -de acuerdo con la manifestado por el Comandante del GRUPO BLINDADO MEDIANO -GENERAL GUSTAVO MATAMOROS D’ COSTA-, la condición de bachiller y fue incorporado al Ejercito para prestar el servicio militar obligatorio el 17 de febrero de 2009; fácil se puede advertir que superó, al servicio del Ejército Nacional, el periodo al cual estaba compelido en virtud de la Ley -12 meses-, y por lo mismo, está en absoluta libertad de renunciar a continuar prestando sus servicios.

Corolario de lo anterior la Sala concederá las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad del accionante.

ORDENA R al Comandante del GRUPO BLINDADO MEDIANO –GENERAL GUSTAVO MATAMOROS D’ COSTA- que, en el improrrogable término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, disponga: i) la separación de JOINER EDUARDO RODRÍGUEZ CHÁVEZ de las filas del Ejército Nacional; ii) la definición de su situación militar y iii) adelantar los trámites necesarios para la expedición de su tarjeta de reservista.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 10