CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 48547 República de Colombia APOLINAR ROBLES SALAZAR Y OTROS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 48547 República de Colombia APOLINAR ROBLES SALAZAR Y OTROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 280 Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por la Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno del Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social contra el fallo de tutela proferido el 8 de julio de 2010 por el Tribunal Superior de Santa Marta, que tuteló el derecho fundamental del debido proceso a favor de los accionantes APOLINAR ROBLES SALAZAR, ISAAC ARIAS OBREGÓN, JOSÉ M. ROBLES SALAZAR, NICOLÁS MAESTRE JIMÉNEZ, PEDRO JUAN PALACIO GARCÍA y TULIO GUILLERMO VALENZUELA QUIROZ, al considerarlo vulnerado por la entidad impugnante.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los accionantes afirman que la extinta Empresa Puertos de Colombia reconoció en su favor pensión de jubilación por cumplir los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo. Sostienen que al recibir el pago de las mesadas de junio y octubre de 2008 advirtieron que el valor de las mismas fueron disminuidas, sin que hubiesen recibido comunicación o notificación alguna sobre el particular, motivo por el cual formularon petición en dicho sentido al Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social.

Como respuesta a su solicitud, la mencionada entidad les remitió copias de las Resoluciones Nos. 1368 de 22 de septiembre de 2008, 1397 de 24 de septiembre de 2008 y 0693 de junio 3 del mismo año -donde aparecen relacionados sus nombres-, a través de las cuales revocó las Resoluciones Nos. 984 de 1995, 179 de 1996 y 539 de 1995 expedidas por “Foncolpuertos” con fundamento en la providencia de 6 de junio de de 2007 por cuyo medio la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, definió la situación jurídica a Luis Hernando Rodríguez Rodríguez Director de la citada entidad y en la sentencia de 30 de mayo de 2008 mediante la cual el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá condenó al mencionado.

Al advertir que las Resoluciones Nos. 984 de 1995, 179 de 1996 y 539 de 1995 no estaban incluidas en las decisiones proferidas por las citadas autoridades judiciales, invocaron la revocatoria directa de las Resoluciones números 1368, 1397 y 0693 de 2008; sin embargo, el Coordinador General les informó que se trataban de actos de ejecución a través de los cuales se dio cumplimiento a órdenes judiciales.

Por lo anterior, solicitan amparar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, dejar sin efectos las Resoluciones Nos. 1368, 1397 y 0693 de 2008 y ordenar a la autoridad accionada que les restablezca el valor de las mesadas pensionales que venían percibiendo antes de expedir los citados actos administrativos. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

En cumplimiento de lo dispuesto por la Sala en auto del 17 de junio de 2010, el Tribunal Superior de Santa Marta admitió la demanda de tutela, ordenando vincular a la entidad accionada, al Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos y a la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, ambos de Bogotá. 2.

La Coordinación del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, señaló que la expedición de los actos administrativos a través de los cuales se reajustó la pensión de los actores están sustentados con fundamentos de hecho y de derecho. Precisó que la emisión de las Resoluciones Nos. 1368, 1397 y 0693 de 2008 tuvo como sustento en la orden judicial expedida por la Fiscalía General de la Nación de “suspender los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ”; decisión que luego fue ratificada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos de Bogotá, al proferir la sentencia anticipada en contra del mencionado por el delito continuado de peculado por apropiación. Señaló que los accionantes ostentan la calidad de pensionados de la extinta empresa Puertos de Colombia y sus mesadas pensionales fueron incrementadas a través de actos administrativos soportados en reconocimiento irregular, motivo por el cual debieron reajustarlas al valor que realmente corresponde, a través de decisiones administrativas que por ser de ejecución, no son susceptibles de recursos de conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo anterior, solicita declarar improcedente la acción de tutela porque la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para declarar la legalidad o no de los actos administrativos cuestionados, cuya emisión se verificó en cumplimiento de una orden judicial. Adicionalmente, señala que APOLINAR ROBLES SALAZAR, ISAAC ARIAS OBREGÓN, JOSÉ ROBLES SALAZAR, NICOLÁS MAESTRE JIMÉNEZ, PEDRO JUAN PALACIOS GARCÍA y TULIO GUILLERMO VALENZUELA QUIROZ actualmente perciben, en su orden, mesada pensional en cuantía de $3.768.254.92, $3.360.768.78, $2.750.331.18, $5.267.823.03, $2.478.010.24 y $4.549.656.84 y pretenden obtener provecho ilícito de las conductas punibles perpetradas por Luis Hernando Rodríguez Rodríguez. 3.

El Fiscal 1º Delegado de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos solicitó negar el amparo invocado. Precisó que en desarrollo de la investigación del radicado No. 2044 adelantada contra Luis Hernando Rodríguez Rodríguez ex director de Foncolpuertos y Carlos Alberto Peña Melo ex trabajador y sindicalista de la mencionada entidad, se dispuso investigar a todas las personas que hubiesen intervenido en el trámite, reconocimiento y pago de acreencias laborales de manera ilegal.

Previo al trámite de solicitud de sentencia anticipada de Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, lo escuchó en ampliación de indagatoria y le definió la situación jurídica, atribuyéndole responsabilidad en el punible de peculado por apropiación en la modalidad de continuado, respecto de “cuantas resoluciones de pago le fueron endilgadas y actas de conciliación que autorizó conforme con el cuadro inserto en el acápite de hechos y de todos aquellos hechos delictivos cometidos durante la gerencia del precitado...” (lo resaltado fuera del texto).

En la misma decisión, a título de restablecimiento del derecho ordenó “la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y aquí investigadas; así como de las actas conciliación autorizadas; como de los mandamientos de pago librados en las sentencias no ejecutoriadas; conforme al cuadro inserto en los hechos y de aquellos actos delictivos cometidos durante el lapso precisado en esta resolución ”.

De lo anterior, concluye que la aceptación de responsabilidad en el delito continuado de peculado por apropiación, dio lugar a la suspensión de los efectos jurídicos y económicos no sólo de los actos administrativos reseñados en la anterior decisión, sino de todos aquéllos que se consideren contrarios a derecho y que fueron expedidos por Rodríguez Rodríguez.

Admite la no inclusión de las Resoluciones Nos. 179 de 1996 y 984 y 539 de 1995 en la providencia por cuyo medio definió la situación jurídica al procesado en mención, pero aclara y reitera que “como la modalidad del delito por el que fue condenado el señor RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, fue el de CONTINUADO, significa, que tal determinación abarca todas aquellas ilicitudes cometidas dentro del lapso en que el Precitado regentó como Gerente de Foncolpuertos, así no se hubiere relacionado taxativamente en el cuadro incorporado en la situación jurídica y por ello esta Delegada al suspender los efectos jurídicos, dejó taxativo ‘y de aquellos actos delictivos cometidos durante el lapso precisado en esta resolución’ y así fue que el señor Rodríguez aceptó cargos para sentencia anticipada”.

Determinación ratificada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos en la sentencia condenatoria de 30 de mayo de 2008 en la que “anuló definitivamente los efectos jurídicos y económicos de las sentencias, actas de conciliación y resoluciones firmadas” por éste durante el periodo que dirigió a Foncolpuertos. Si los actos administrativos cuestionados por los actores fueron proferidos en junio y septiembre de 2008, no es posible alegar la existencia de un perjuicio irremediable después de transcurrido más de un año y medio. 4.

El Tribunal Superior de Santa Marta concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo a favor de los accionantes. En consecuencia, dejó sin efectos las Resoluciones Nos. 01368 de 22 de septiembre de 2008, 1397 de 24 de septiembre de 2008 y 00693 de 3 de junio de 2008 “ por medio de las cuales la Coordinación General del ente accionado revocó unilateralmente las resoluciones No. 984 de 1995, 179 de 1996 y 539 de 1995 de reliquidación pensional en lo que se refiere a los señores APOLINAR ROBLES SALAZAR, ISAAC ARIAS OBREGÓN, JOSÉ M. ROBLES SALAZAR, NICOLÁS MAESTRE JIMÉNEZ, PEDRO JUAN PALACIOS GARCÍA y TULIO GUILLERMO VALENZUELA QUIROZ” La decisión la sustentó señalando que la autoridad accionada efectuó una “indebida interpretación de las decisiones impartidas por la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de descongestión de Bogotá de 30 de mayo de 2008, que mediante sentencia anticipada condenó al ex gerente de FONCOLPUERTOS y declaró dejar sin efectos los actos administrativos de los cuales se derivan los pagos objeto de peculado”, por cuanto los nombres de los actores y las decisiones administrativas revocadas no aparecen incluidas en el texto del aludido fallo. 4.

La Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno del Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social impugna el fallo. Reitera que el ajuste de la pensión fue en cumplimiento de orden de autoridad judicial ante la ilicitud de las Resoluciones Nos. 984 de 1995, 179 de 1996 y 539 de 1995 por cuyo medio se incrementó el valor de la mesada pensional; actos administrativos que “ tuvieron como soporte certificaciones que no se encontraron ni en la historia laboral ni en los registros que dejó FONCOLPUERTOS”.

La legalidad de los actos administrativos que ordenaron reajustar la pensión de los accionantes debe debatirse en ejercicio de la acción contenciosa ordinaria y no acreditaron encontrarse frente a una situación de perjuicio irremediable que torne forzoso el estudio de sus pretensiones de manera transitoria. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta en su respectiva Sala de Decisión Penal.

La demanda de tutela presentada por los accionantes se dirige a que, por vía de este mecanismo de protección constitucional, se dejen sin efecto las Resoluciones Nos. 01368 de 22 de septiembre de 2008, 1397 de 24 de septiembre de 2008 y 00693 de 3 de junio de 2008, por medio de las cuales el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social ordenó ajustar sus pensiones y, en su lugar, disponer continúe pagando sus mesadas sin disminución alguna.

En orden a decidir la impugnación interpuesta, advierte la Sala que como la inconformidad de los actores se orienta a reprochar las decisiones administrativas contenidas en las Resoluciones antes mencionadas, es incuestionable que si la demanda constitucional fue presentada el 16 de abril de 2010, luego de transcurridos más de dieciocho (18) meses contados a partir del último acto administrativo expedido -24 de septiembre de 2008-, carece de interposición oportuna y razonable.

Lo anterior, por cuanto el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento suficiente para negar el amparo solicitado.

De otra parte, para cuestionar la legalidad de los referidos actos administrativos los actores tienen la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicha decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

La existencia de medios judiciales al alcance de los demandantes para controvertir la determinación de reajuste pensional adoptada por la Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no acreditaron encontrarse frente a una evidente situación de perjuicio irremediable y que las mesadas pensionales en cuantías de $3.768.254,92, $3.360.768,78, $2.750.331,18, $5.267.823,03, $2.478.010,24 y $4.549.656,84 que en su orden perciben APOLINAR ROBLES SALAZAR, ISAAC ARIAS OBREGÓN, JOSÉ M.ROBLES SALAZAR, PEDRO JUAN PALACIOS GARCÍA y TULIO GUILLERMO VALENZUELA QUIROZ no les alcanza para cubrir sus necesidades básicas y de su grupo familiar.

Los demandantes sustentan la procedencia de la solicitud amparo, en el hecho de que las Resoluciones Nos. 984 de 1995, 179 de 1996 y 539 de 1995 por medio de las cuales el gerente general del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia les reajustó las pensiones, no fueron incluidas en la investigación adelantada contra Luis Hernando Rodríguez Rodríguez; sin embargo, la Fiscalía 1ª Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de Bogotá, fue clara en señalar que el restablecimiento del derecho a cargo del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, implica adoptar los mecanismos pertinentes respecto de aquellas resoluciones no relacionadas en la providencia que definió situación jurídica al procesado, siempre que se advierta que el reconocimiento y pago de acreencias laborales dispuesto, sea contrario al ordenamiento legal.

Revisado el texto de las Resoluciones Nos. 01368 de 22 de septiembre de 2008, 1397 de 24 de septiembre de 2008 y 00693 de 3 de junio de 2008, a través de las cuales el Coordinador General del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, revocó en su orden las Resoluciones Nos. 984 de 1995, 179 de 1996 y 539 de 1995 y, como consecuencia de esa determinación, ajustó la mesada pensional de los actores, en su parte considerativa dejó expuesto que la orden la Fiscalía General de la Nación, a través de la Fiscalía 1ª Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos, fue la de suspender “los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por LUIS HERNANDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ ” que pagaron prestaciones indebidas.

También expuso en cada uno de los actos administrativos cuestionados que el Área de Sistema Nacional de Pagos de ese Grupo con notas internas Nos. 979 y 997 de 15 de septiembre de 2008 informó que las Resoluciones Nos. 01368 de 22 de septiembre de 2008 y 1397 de 24 de septiembre de 2008 fueron firmadas por Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, quien ordenó la reliquidación de prestaciones sociales en cuantías de $103.793.481 y 229.564.094 y fijó “un nuevo monto de pensión para los allí relacionados ”, entre ellos, los actores APOLINAR ROBLES SALAZAR, ISAAC ARIAS OBREGÓN JOSÉ M. ROBLES SALAZAR y NICOLÁS MAESTRE JIMÉNEZ, teniendo como fundamento en unas certificaciones expedidas por Nicolás Alberto Danies Silva, Antonio Villarreal y Paulina Linero, ex funcionarios de FONCOLPUERTOS pero que no fueron encontradas en la historia laboral de los pensionados ni en los registros que dejó dicha entidad.

Respecto de la Resolución No. 00693 de 3 de junio de 2008, el Área de Sistema Nacional de Pagos de la entidad accionada mediante la nota interna No. 448 de 28 de mayo del mismo año, reportó que ese acto administrativo también fue suscrito por Luis Hernando Rodríguez Rodríguez mediante el cual “reconoció y ordenó el pago de diferencias de mesadas atrasadas, por $48.539.008,03 y actualizar las pensiones de los allí relacionados por incorrecta aplicación de las leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario No. 2108 de 1988…”, resultando beneficiados los actores PEDRO JUAN PALACIO GARCÍA y TULIO GUILLERMO VALENZUELA QUIROZ, entre otros; sin embargo, contrario a lo considerado en la Resolución No. 539 de 1995, la administración de la empresa Puertos de Colombia aplicó en debida forma las citadas leyes en su oportunidad y definió los índices en los cuales se debían ajustar las pensiones y, a pesar de haber desaparecido los fundamentos de derecho, “ los exportuarios presentaron solicitudes de reliquidación con base en una supuesta ‘liquidación incorrecta’ del reajuste pensional, lo cual carecía de asidero o fundamento legal alguno, en aras esquilmar el erario”.

En razón de lo anterior, la actuación de la administración contenida en los actos administrativos que ahora cuestionan los actores, no fue arbitraria; por el contrario, fue sustentada en la normatividad aplicable, en el no hallazgo de los documentos que los sustentaban y como consecuencia de la orden impartida por la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, ratificada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos, en el sentido de suspender los efectos jurídicos y económicos de los actos administrativos suscritos por Luis Hernando Rodríguez Rodríguez que reconocieron de manera ilícita derechos pensionales.

Adicionalmente, la Corte Constitucional en un asunto similar al que ocupa la atención de la Sala, respecto de la revocatoria unilateral del acto administrativo que reconoce una prestación económica sin el consentimiento del afectado, en atención a la circunstancia que motivó la determinación de la administración, puntualizó: “( ) contrario a lo que afirma el accionante, no se está ante la hipótesis de violación del debido proceso administrativo por la revocatoria o suspensión unilateral de un acto administrativo de carácter particular y concreto sin el consentimiento de los afectados, como quiera que el fundamento de la suspensión es la adopción de una medida cautelar para impedir que continúe el detrimento patrimonial del Estado por la comisión de un delito.

Tampoco se está ante una decisión unilateral sin fundamento adoptada por el Ministerio de la Protección Social, sino frente al cumplimiento de una medida decretada por la Fiscalía General de la Nación, con base en lo que establece el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, que prescribe que “el funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan a estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible”.

Aun cuando no se ha dictado sentencia definitiva en el proceso penal, la aceptación pura y simple de los cargos por parte del exgerente y de la tacha de presunta ilegalidad de las resoluciones firmadas por él, así como la orden impartida por la Fiscalía constituyen un fundamento suficiente para la adopción de la medida administrativa cuestionada de cumplimiento de lo ordenado en la ley y por la Fiscalía”.

En conclusión, no pueden pretender los accionantes que a través de este mecanismo de protección excepcional se retrotraigan y dejen vigentes unos ajustes pensionales que según Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, se originó en la actuación ilícita del gerente del Fondo de Pasivo Social de empresa Puertos de Colombia puesto que, esa discusión de carácter litigiosa deberán alegarla ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción respectiva, escenario en el cual también deberá debatirse si los actos administrativos censurados en esta acción, son de ejecución o no. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala revoque la decisión impugnada y, en su lugar, niegue por improcedente el amparo constitucional reclamado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. En su lugar, NEGAR por improcedente la demanda de tutela presentada por APOLINAR ROBLES SALAZAR, ISAAC ARIAS OBREGÓN, JOSÉ M. ROBLES SALAZAR, NICOLÁS MAESTRE JIMÉNEZ, PEDRO JUAN PALACIO GARCÍA y TULIO GUILLERMO VALENZUELA QUIROZ. 3.

NOTIFICAR esta determinación en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS COMISIÓN DE SERVICIOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Por medio del cual se declaró la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio � Cfr. folio 198 del cuaderno de primera instancia. � Cfr folio 92 del cuaderno de primera instancia. � Ese valor lo reportó la entidad demandada en la impugnación. Cfr. folio 246 cuaderno de primera instancia. � Corte Constitucional, sentencia T-954 de 3 de octubre de 2008 8 20