CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48516 DUVAN ESCOBAR LÒPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48516 DUVAN ESCOBAR LÒPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 229 Bogotá, D.C., julio veintidós (22) de dos mil diez (2010) V I S T O S Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante DUVAN ESCOBAR LÒPEZ, contra la decisión adoptada el 11 de mayo de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y doble instancia que estima vulnerados por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÒN Según se desprende de las diligencias, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali profirió fallo de instancia el 10 de septiembre de 2007 a través del cual condenó a DUVAN ESCOBAR LÒPEZ, imponiéndole pena de 26 meses de prisión tras declararlo penalmente responsable de delito de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La anterior decisión fue notificada personalmente a los delegados de la Fiscalía y Procuraduría, mientras que frente a los demás sujetos procesales se surtió la notificación por edicto, sin que dentro del término de ejecutoria se propusiera recurso alguno en su contra. Agotado lo anterior, el ciudadano DUVAN ESCOBAR LÒPEZ promueve a través de apoderado demanda de tutela tras considerar que el juzgado accionado incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y doble instancia al interior de la actuación penal reseñada, concretamente al no cumplir con la notificación que se impone frente al procesado y la defensa a pesar de reposar en el expediente los datos para tal efecto.

Advierte, desde el 28 de septiembre de 2007 presentó escrito poniendo de presente tal irregularidad, pero tampoco le fue notificada la decisión que al respecto se emitió. Por ello, demanda el amparo para sus garantías constitucionales con la pretensión de que se adopten los correctivos del caso declarando para tal efecto la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del fallo.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali el 11 de mayo de la presente anualidad negando el amparo para los derechos fundamentales invocados, advirtiendo así que los cuestionamientos que se hacen frente a la notificación de la sentencia emitida por el Juzgado accionado no son de recibo, inicialmente porque como se demuestra en la actuación aportada, el apoderado nunca manifestó su dirección de notificación y de esa manera, difícilmente podría comunicarse tal decisión, sin embargo, el despacho demandado oportunamente remitió las citaciones a la única dirección del procesado que constaba en el expediente, sin que le sea imputable la no concurrencia a notificarse del fallo, puesto que en ningún momento se informó un cambio de domicilio.

Concluyó así, no se vulnero el núcleo esencial del derecho a la defensa, toda vez que la notificación de la sentencia se surtió en forma legal, a lo cual debe agregarse, que aún sabiendo del proceso que existía en su contra, el enjuiciado no cumplió con el deber de estar al tanto de éste, así como tampoco lo hizo el defensor. Adicionalmente precisó, la presente acción de tutela no consulta el principio de inmediatez habida cuenta que la actuación reprobada data del año 2007 y solo hasta ahora cuando se ejecutó la captura del actor es que se acude al mecanismo de protección. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la sentencia de tutela retomando los argumentos de la demanda e insistiendo en la procedencia del amparo, al tiempo que señala, no existe dentro del proceso constancia de la entrega efectiva de los telegramas enviados para la notificación del fallo, y aún, admitiendo en gracia de discusión que tal enteramiento se hubiere surtido en legal forma, era deber del despacho accionado dar respuesta oportuna a la petición de nulidad elevada el 28 de septiembre de 2007.

Solicita en consecuencia la revocatoria del fallo de primer grado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado 18 Penal del Circuito de la misma ciudad.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo invocada a favor del ciudadano DUVAN ESCOBAR LÒPEZ se orienta a obtener la nulidad de la actuación surtida con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de hurto calificado agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, esto es, por haber omitido la notificación del procesado y su defensor, irregularidad que estima, trasciende sobre sus garantías fundamentales al debido proceso y la doble instancia. En tales condiciones oportuno resulta destacar lo señalado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en cuanto, no son las irregularidades procesales en sí mismas consideradas, las que generan la nulidad de las actuaciones, sino que debe estudiarse siempre la trascendencia de la inconsistencia acaecida, demostrando en concreto la manera cómo incide irremediablemente en la estructura del proceso o en las garantías de los sujetos procesales.

En orden a resolver la presente impugnación se tiene que, referente a la notificación de los sujetos procesales en el curso del proceso penal, el artículo 178 del C.P.P. –Ley 600 de 2000- consagra que la notificación personal se impone frente al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público, al tiempo que establece: “Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaria dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal…” Al respecto, las diligencias informan que una vez fue emitida la sentencia de instancia el Juzgado accionado procuró la notificación del procesado enviando para el efecto telegrama a la única dirección que reposaba en el expediente sin obtener resultados positivos, como tampoco fue posible intentar el enteramiento personal del apoderado del enjuiciado dado que no aportó dato alguno para su ubicación, por lo que no quedó alternativa diferente que acudir a la notificación por edicto, sin que resulte admisible que ahora se pretenda invalidar tal actuación aduciendo circunstancias que ciertamente se desvirtúan al revisar el expediente.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el actor fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor, por manera que no le es dable que precisamente cuando se ha producido la captura de DUVAN ESCOBAR LÒPEZ para el cumplimiento de la sentencia debidamente ejecutoriada desde hace varios, se entre a criticar la gestión que de cara a los instrumentos procesales para obtener su notificación agotó la autoridad accionada, buscando la enervación de la actuación adelantada en su contra.

De tal suerte que, la pretensión del actor se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que la emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales. Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades accionadas la responsabilidad de no haberle notificado personalmente el fallo de instancia, cuando la realidad procesal informa que se cumplió con la ritualidad que señala la normatividad pertinente.

Finalmente, por evidente sustracción de materia ninguna consideración expondrá la Sala sobre la queja elevada por el recurrente en torno a la mora que presentó el despacho accionado al resolver la petición de nulidad elevada el 28 de septiembre de 2007, como quiera que tal pedimento fue resuelto mediante providencia del 3 de mayo de 2009, según se logra constatar en las diligencias allegadas.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 11