CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48514 A/. VICTOR MANUEL CERON LONDOÑO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 189 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 14 de mayo de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por medio del cual amparó el derecho fundamental al debido proceso administrativo de VÍCTOR MANUEL CERÓN LONDOÑO, en contra de la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de tutela, así: “Indica el accionante que presentó el concurso de mérito de la Fiscalía General de la Nación para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, adscrito a la unidad de delitos contra la Administración Publica de la Dirección de Fiscalías de Antioquia. Una vez superado, fue nombrado de la lista de elegibles en período de prueba como Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito, adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín y posteriormente nombrado en propiedad mediante resolución 05454 de 4 de diciembre de 2009 emitida por el Fiscal General de la Nación. Así mismo, aparece adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia en la resolución 009 del 12 de febrero de 2010 de la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía, sin ser este a juicio del accionante un acto administrativo legalmente previsto para variar la adscripción a otra Dirección de Fiscalías, violando su derecho fundamental al debido proceso.

Al dirigirse a la Jefe de Personal le informan que no existe ningún acto administrativo que lo vincule con la Dirección Seccional de Fiscalía de Medellín y procede a notificarlo de la resolución 0543 del 12 de marzo de 2010 emitida por el Fiscal General de la Nación que aclara la resolución 05454 de 4 de diciembre de 2009 y dispone que el nombramiento es en la Dirección de Fiscalías de Antioquia y no en la de Medellín. Con el actuar de la Fiscalía se pone en riesgo el derecho de sus hijas de tener el cuidado y custodia de al menos uno de sus padres, puesto que ellas viven con él en el municipio de Envigado y su esposa labora en el municipio de Sonsón, quién permanece la mayor parte del tiempo allí. De lo anterior, solicita la suspensión provisional de las resoluciones 009 del 12 de febrero de 2010 de la Comisión Nacional de carrera y 0543 del 12 de marzo de 2010 expedida por el Fiscal General de la Nación y el amparo de sus derechos fundamentales.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín concedió el amparo deprecado al derecho fundamental al debido proceso administrativo de VÍCTOR MANUEL CÉRON LONDOÑO –utilizando la presunción de veracidad del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991- al considerar que: i) la resolución 0543 del 12 de marzo de 2010 reconoce que en la resolución 05454 del 4 de diciembre de 2009 se incurrió en un error nombrando al libelista en la Dirección de Fiscalía de Medellín y no en la de Antioquia como posteriormente se aclaró, lo que confirma que si la Fiscalía fundada en sus propios errores revoca unilateralmente el acto que le favorecía el actor, vulnera de manera franca las reglas del debido proceso administrativo, al necesitarse para ello su consentimiento de acuerdo con lo plasmado en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo; y, ii) si lo que pretende la accionada es un traslado debe proferir una nueva resolución motivando tal acontecer.

En consecuencia dispuso: “… se deja sin efectos la resolución número 0543 de 12 de marzo de 2010 proferida por el Fiscal General de la Nación…” III. IMPUGNACIÓN La apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación impugnó el fallo de primera instancia aduciendo que: i) no les fue comunicada la admisión de la demanda tutelar y menos se les allegó copia del libelo de la misma impidiéndoseles defenderse al interior del trámite; tan sólo recibieron la comunicación por la cual se ordenó una serie de pruebas, la cual atendieron de manera oportuna, formulando por este suceso como pretensión principal la nulidad de la actuación. ii) De manera subsidiaria, el fallo de tutela desconoce la naturaleza global y flexible de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, consagrada en el artículo 30 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y que le permite nombrar en la ciudad donde las necesidades del servicio lo exijan a un determinado funcionario y se respete la categoría para la cual concursó. Debiéndose tener en cuenta que el accionante no participó a nivel seccional sino nacional, sin que la selección de una ciudad como de su preferencia determine su nombramiento en la misma, punto sobre el cual le asiste una facultad discrecionalidad al nominador.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional. i) Nulidad Inicialmente y en atención a la pretensión principal elevada por la accionada como principal, dígase que una revisado el plenario no se advierte su procedencia; toda vez que, contrario a sus afirmaciones a folios 46 y 47 del cuaderno del Tribunal se observan los oficios No. 4833-O y 4834-O del 4 de mayo de 2010 dirigidos al Director de la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, respectivamente, enviados vía fax en la misma fecha –páginas 20, resultado OK - mediante los cuales fue comunicado el auto a través del cual se resolvió avocar el conocimiento de la demanda impetrada y se concedió el término de 3 días para ejercer los derechos de contradicción y defensa, así como aportar las pruebas que se estimaran pertinentes.

Así mismo a folio de 53 se tiene el oficio No. 5097 –O del 10 de mayo, notificándosele del contenido el mismo día y por el cual se ordenaron algunas pruebas, siendo este requerimiento atendido por la accionada mediante escrito visible a folio 55 remitido vía fax; último que si bien no fue estimado por el a quo –pues de la lectura de la decisión no se hace mención al mismo- no justifica la nulidad del diligenciamiento, al poderse valorar en sede de impugnación. ii) Caso concreto Descartada la existencia de una causal de nulidad –que por sustracción de materia impediría el conocimiento de la petición de tutela- dígase que, si bien esta Colegiatura ha tenido la oportunidad de analizar la situación de quienes les ha asistido inconformidad con la ciudad o municipio en donde han sido nombrados al haber superado el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación y adquirido un derecho en carrera, descartando –en principio- la violación de derechos fundamentales, dada la naturaleza global y flexible de la planta de personal así como la facultad discrecional del nominador para designar funcionarios y empleados según las necesidades del servicio, la situación sometida a consideración en este caso dista de ello.

En efecto, el cuestionamiento del actor recae en la consolidación a su favor del derecho a desempeñarse como Fiscal 94 Seccional en la ciudad de Medellín, situación que fue modificada por vía de la aclaración de la resolución No. 0-5454 del 4 de diciembre mediante la cual fue nombrado en propiedad luego de superar el periodo de prueba y cuando ya se encontraba ejecutoriada la misma.

Asunto que con acierto lo abordó el a quo al advertir que la violación recaía sobre la omisión del accionado de atender el procedimiento administrativo para revocar –así no se haya dicho expresamente ello en la resolución- un acto administrativo que entrañaba una situación favorable a una persona concreta. No puede pasarse por alto que la aclaración por regla general está prevista como un mecanismo para corregir un yerro o dar algún alcance a un concepto oscuro y no para modificar una situación ya consolidada, como en el caso bajo estudio en donde con el cambio de Seccional al cual se encuentra adscrito el accionante, debe cesar en sus funciones como Fiscal 94 Seccional en la ciudad de Medellín e iniciar como 36 Seccional en la ciudad de Santa Fé de Antioquia; además sin contar con posibilidad de acudir a la vía gubernativa en donde oponerse –la cual no procede contra un acto de esta naturaleza- o al menos, conocer de manera clara los condiciones de su nombramiento -entre ellas a la que se ha venido haciendo referencia- y asentir con ellas, evitándose de esta manera un vicio en su consentimiento.

Es por lo anterior por lo que observa que la figura a la que realmente acudió el ente investigador fue a la revocatoria directa del acto, frente a la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido en sostener: “En relación con los  actos administrativos que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, es necesario obtener el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular para poder proceder a su revocatoria directa.

La anterior regla general conoce dos excepciones a las que se refiere el inciso 2° del artículo 73 del C.C.A:  una, la del acto que resulta de la aplicación del silencio administrativo positivo, y otra que se configura cuando es manifiesto que el acto administrativo fue obtenido ilícitamente. En los dos supuestos anteriores, la Administración tiene la facultad de revocar su propio acto aún sin consentimiento del beneficiario, siempre que se agote como mínimo el procedimiento previsto en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo y que la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas, como de los medios utilizados para lograr la expedición del acto administrativo, esté plenamente probada en el procedimiento administrativo que contemplan las referidas disposiciones.” Así las cosas, el nominador obvió al momento de variar la Seccional a la cual se encontraba adscrito el libelista solicitar el consentimiento del interesado y por ello no atendió el derecho fundamental al debido proceso.

Si bien podría pensarse que la revocatoria directa como acto administrativo es objetable por la vía contenciosa administrativa, ante la forma como fue producida, así como los efectos que empezaron a surtirse de cara a la difícil situación familiar que tendría que afrontar el actor -quien se encuentra al cuidado de sus hijas- ante el traslado de ciudad y en vista que, sólo se omitió requerir su consentimiento de manera previa, considera esta Célula Judicial justificado que por la vía constitucional se conceda el amparo demandado.

Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio al compartirse plenamente el criterio expuesto por el Tribunal al negar el amparo que se reclamó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 45 cno. Tribunal � Por ejemplo, radicado 47419 � T-215/06 PAGE 11