CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 48512 Onilio Enrique Yépez Anaya. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 48512 Onilio Enrique Yépez Anaya. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 225.

Bogotá, D.C., julio quince (15) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el doctor Onilio Enrique Yépez Anaya, contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Señala el actor que se inscribió en el concurso para la provisión de cargos convocado por la Fiscalía General de la Nación. 2. Luego de superar las diferentes pruebas y etapas del concurso, mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 se conformó y publicó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, el cual fue modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado con el Acuerdo 001 de 2010. 3.

Teniendo como fundamento que aparece ubicado en el puesto trescientos treinta y tres (333) a nivel nacional para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, Onilo Enrique Yépez Anaya el 2 de febrero de 2010 elevó un derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se efectuara la respectiva reclasificación, la entidad referenciada mediante oficio CNAC No. 0877 de 26 de febrero siguiente le informó que una vez culmine la provisión del número de cargos que fueron ofertados mediante las convocatorias 01 a 06 de 2007 procederá a realizar la actualización del registro de elegibles con el fin de no vulnerar los derechos de quienes participaron en el mismo, por tanto, no era “ por el momento acceder a su solicitud”, además conforme a lo señalado en la Convocatoria 003-2007 ya efectuó en su totalidad los 298 nombramientos en periodo de prueba para el cargo atrás referenciado, y “según información suministrada por el Grupo de Planta de la Oficina de Personal, 47 no se posesionaron en el cargo, ya sea porque no aceptaron el nombramiento o no se posesionaron dentro del término señalado, procediéndose a revocarse el respectivo acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba.

(…) En aras de garantizar el debido proceso administrativo de las persona que no aceptaron su nombramiento en periodo de prueba, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera -CNAC- de la Fiscalía General de la Nación -con fundamento en el artículo 25 del Acuerdo 001 de 2006- resolvió solicitar a dichos ciudadanos para que señalaran fundadamente las razones por las cuales no aceptaron su nombramiento, y una vez estudiados, evaluados y analizados cada uno de los escritos, la CNAC decidirá sobre su exclusión o permanencia en el registro definitivo de elegibles, dependiendo si se encuentran o no, en cada caso, circunstancias comprobadas de fuerza mayor.

En conclusión, a la fecha no es posible establecer cuántos de estos 47 aspirantes efectivamente serán retirados del registro definitivo de elegibles, y menos aún, cuántos del total de los 298 nombrados estarán en la misma situación”. 4. Como quiera que con base en la respuesta por la suministrada por la Fiscalía General de la Nación el doctor Onilio Enrique Yépez Anaya considera que debe ser nombrado en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializado, acude directamente al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales, y en consecuencia, solicita se ordene al “señor Fiscal General de la Nación, Dr. Guillermo Mendoza Diago mi nombramiento porque una vez excluidos esos 47 concursantes, (que lo más probable es que dicho número aumente), el suscrito queda dentro del rango de obligatorio cumplimiento”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela el 7 de abril de 2010 y ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación. 2. La doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de Yépez Avendaño porque considera su proceder ajustado a derecho, además tal como lo señaló el actor en el escrito de tutela está lejos de la lista de elegibles a que hace referencia el Acuerdo 007 de 2008, por tanto, la pretensión de ser nombrado carece de fundamento constitucional y legal.

De otra parte, precisó que ya culminó los nombramientos para el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados, esto es, para la Convocatoria 003-2007, mediante la cual se ofertaron 298 vacantes, y si eventualmente, una vez sean provistos los cargos en caso que las personas nombradas no acepten la designación, “ seguirá en orden de méritos y si durante la vigencia se llegase a los puestos ocupados por el actor, procederá a su nombramiento, lo cual es incierto, y por tanto no es óbice para nombrarlo de manera inmediata ”, además de accederse a las pretensiones del demandante sería pasar por encima de aquellos participantes que se encuentran por delante en el registro elegibles, vulnerando de paso las garantías de esos terceros que no han tenido la oportunidad de hacer valer en este trámite constitucional sus derechos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena previo el estudio del acervo probatorio resolvió negar el amparo solicitado porque no advirtió en la actuación de la Fiscalía General de la Nación vía de hecho alguna que amerite la intervención del juez de tutela, efectos para los cuales señaló que tal como lo reconoce el demandante no está ubicado en los 298 puestos ofertados, pues a él le corresponde el 333 en orden descendente para el cargo que escogió, situación que lo obliga a esperar la designación de todos los que le anteceden, inclusive si llegase el caso que con la actualización del registro de elegibles pudiera tener derecho a una de las vacantes remanentes.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, el doctor Onilio Enrique Yépez Anaya la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en la demanda inicial de tutela solicitó su revocatoria, y en consecuencia, se acceda a sus pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.

Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2006, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante Convocatorias No. 003 de 2007 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría éste. 5.

En el asunto sub-exámine no encuentra la Sala vía de hecho alguna que amerite la intervención del juez de tutela, toda vez que como quiera que Onilio Enrique Yépez Anaya superó todas las etapas del concurso y ocupó el puesto trescientos treinta y tres (333) de los doscientos noventa y ocho (298) ofertados, en ejercicio del derecho de petición solicitó a la Fiscalía General de la Nación la actualización del registro de elegibles publicado a través Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, el cual fue modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado con el Acuerdo 001 de 2010, petición que el 2 de enero de 2009 fue despachada desfavorable tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hacen parte de esta providencia, no sin antes explicarle los motivos por los cuales no era procedente de manera inmediata acceder a sus pretensiones, además en la mencionada comunicación se le puso de presente que una vez se agote el procedimiento establecido en el artículo 25 del Acuerdo 001 de 2006 procederá a realizar la actuación de la lista de elegibles, así como los respectivos nombramientos. 6.

Las anteriores circunstancias llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, máxime cuando demostrado está que la Fiscalía General de la Nación con fundamento en las previsiones establecidas en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 003-2007 y el Acuerdo 007 del a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, el cual fue modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado con el Acuerdo 001 de 2010 y a la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el pasado 4 de febrero, ya nombró en periodo de prueba las doscientos noventa y ocho (298) plazas del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito y con el fin de actualizar la lista de elegibles adelanta el procedimiento establecido en el artículo 25 del Acuerdo 001 de 2006, es decir, la entidad demandada ha actuado conforme a las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico y pasar por alto dichas disposiciones sería desconocer los derechos que le asisten a los demás participantes. 7.

De otra parte, y como quiera que en la solicitud de amparo elevada por el doctor Onilio Enrique Yépez Anaya manifiesta su inconformidad frente a las decisiones proferidas por la entidad demandada a través de las cuales expuso los motivos por los cuales no era posible por el momento actualizar el registro de elegibles para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, la Sala le pone de presente que si a bien lo tiene puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.

Estadios en los que además tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la decisión objeto de reproche, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será objeto de confirmación. 8.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que el actor no acreditó y la Sala tampoco advierte.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de abril de 2010 por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � “Artículo 25: Registro de Elegibles: La persona que figure en el Registro de Elegibles será excluido del mismo, por: (…) - No aceptar el nombramiento para el cual concursó, salvo circunstancias de fuerza mayor comprobada y previamente evaluadas por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera”. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 9