CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 48508 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 48508 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 173 Bogotá. D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de YOBANY GÓMEZ PERILLA, contra el fallo proferido el 20 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES 1. Indica la parte demandante que habiendo laborado más de 18 años en la Fiscalía General de la Nación siendo su último cargo el de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, fue desvinculado mediante Resolución No. 0-0220 del 3 de febrero de 2010, acto administrativo que tenía como fundamento el hecho de que su relación laboral se encontraba en estado de provisionalidad y no se presentó a la convocatoria pública con el objeto de proveer tales empleos en propiedad. 2.

Sostiene que el verdadero fundamento de la decisión está relacionado con una desviación de poder de la Fiscalía General de la Nación en tanto no siguió las directrices de la Coordinadora de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio en un asunto concreto que tuvo a su conocimiento, desviación que se acredita, además, porque otros funcionarios no han sido declarados insubsistentes, a pesar de que, como él, se encuentran en provisionalidad. 3.

Adicionalmente, cuestiona que los cargos convocados a concurso para Fiscales Especializados corresponden a 298, cuando en la planta de personal se encuentran 431 de estos por preveer, sin comprender, entonces, los criterios que orientan a la Administración en la designación de las personas que siguen o son nombradas en tales empleos, en igual situación de provisionalidad a la que él sostenía. 4.

Expresa ser padre cabeza de familia, responder por su hija y su madre, depender económicamente de los ingresos que percibía como funcionario y no estar en condiciones de salir al mercado laboral a litigar, por carecer de experiencia profesional en dicha área. 5. Por lo anterior, solicita se suspendan los efectos de la Resolución No. 0-0220 del 3 de febrero de 2010, que dispuso su desvinculación y, en consecuencia, se ordene su reintegro al cargo, además de la cancelación de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir, junto con la indemnización de los daños ocasionados.

EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, en tanto el accionante ocupaba un cargo en condición de provisionalidad y desde el inicio de su relación laboral tenía conciencia de tal situación, siendo entonces que voluntariamente decidió no participar en el concurso de méritos que la Fiscalía adelantó con el fin de proveer en propiedad dichos empleos, de tal manera que no le resulta válido venir a cuestionar las actuaciones administrativas que dicho ente está adelantando con el fin de cumplir con sus obligaciones legales y constitucionales.

Igualmente, apuntó que el accionante contaba con la posibilidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción contenciosa administrativa, si considera que el acto administrativo que dispuso su desvinculación contiene algún vicio y, en todo caso, sería esa la oportunidad para acreditar también la vulneración de sus derechos fundamentales.

Igualmente, explicó que la experiencia adquirida por el accionante en el desempeño de su empleo por más de dieciocho años, le otorgaba la posibilidad de ejercer, como profesional del derecho, en otros ámbitos, como lo sería el litigio, de modo que no se aprecian vulnerados sus derechos al trabajo, seguridad social, mínimo vital y bueno nombre.

LA IMPUGNACIÓN Sin indicar los motivos de su inconformismo, la apoderada del accionante impugnó la anterior decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe confirmar el fallo impugnado, pues está claro que el accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 85 del Código Contencioso Administrativo- en contra de la Resolución 0-0220 del 3 de febrero de 2010 mediante la cual la Fiscalía General de la Nación dispuso su desvinculación. Para la Sala, la acción precitada es una opción por más idónea para la defensa de los derechos que el accionante dice le fueron conculcados, pues en su ejercicio es posible solicitar al juez contencioso administrativo la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Téngase en cuenta además que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violan de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, que recordemos, como todos también es juez constitucional, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, dispondrá la suspensión de sus efectos.

Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”.

La actuación administrativa que deparó en la terminación del vínculo del accionante, debe presumirse legal, máxime cuando no está acreditada una situación de perjuicio irremediable, demostración que no puede limitarse a la descripción de las consecuencias lógicas y previsibles que ocasiona, para cualquier persona, la pérdida de la relación que le genera sus ingresos económicos.

La declaratoria de improcedencia del amparo, debe aclarar esta Sala, no desvirtúa los altos méritos laborales que aduce el accionante, sólo descarta que esta acción constitucional, dado su carácter residual y lo sumario de su procedimiento, pueda instituirse como la vía propicia para acreditar tales asuntos y, por ello, lo remite a la acción contenciosa administrativa, donde puede surtirse un debate con mayor espacio de contradicción y garantía, con ese objetivo.

Pretender, por ejemplo, que sea el juez de tutela quien defina, por ejemplo, que la actuación de la Fiscalía no estuvo guiada por el interés general sino por una desviación de poder, lo que constituye precisamente una de las causales por las cuales se puede demandar el acto administrativo –artículo 84 del Código Contencioso Administrativo-, resulta completamente desproporcionado con los términos procesales propios de esta acción constitucional y los aspectos fácticos que deben probarse en aras de acreditar la configuración de esta causal, tradicionalmente una de las más difíciles de probar en este tipo de conflictos.

Tampoco resultan aplicables las consideraciones propias del retén social en este caso, pues dicho sistema de protección a sujetos especiales, sólo cobija a los personas afectadas por procesos de reestructuración de entidades ejecutivas del orden nacional –artículo 1º de la Ley 790 de 2002-, siendo que la Resolución que determinó la desvinculación del accionante se sustenta en la aplicación del concurso de méritos en la Fiscalía General y ello no constituye, en primer lugar, un proceso de reestructuración y, en segundo término, tal entidad pertenece a la rama judicial.

Bajo los anteriores criterios, se impone confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. 1 9