CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48499 OSCAR HERNANDO ORTIZ ALDANA IMPUGNACIÓN PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48499 OSCAR HERNANDO ORTIZ ALDANA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 197 Bogotá, D.C, veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010).
VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por la Directora de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, contra el fallo proferido el 11 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual amparó los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la libre participación en la conformación de las entidades estatales y a los derechos adquiridos del señor OSCAR HERNANDO ORTIZ ALDANA.
LA DEMANDA Afirma el accionante que se presentó a concurso de méritos para acceder al cargo de Asistente Judicial IV de la Fiscalía General de la Nación, y luego de superado favorablemente el proceso de selección, fue notificado de la Resolución No. 0-0592 que dispuso su nombramiento en periodo de prueba en dicha entidad. Ante tal circunstancia, solicitó a la Contraloría General de la República, Dirección de Carrera Administrativa se le concediera la vacante temporal del cargo que allí ocupa, como medida de protección a su trabajo, ante la eventualidad de no superar el período de prueba.
Pretensión que le fue negada con el argumento de que no existe norma positiva vigente que ampare lo solicitado dentro de la carrera administrativa que rige la entidad. En criterio del accionante, la figura de declaratoria de vacancia temporal, aunque no esté contemplada en el régimen de carrera administrativa que rige la Contraloría General de la República, puede ser aplicada a su caso por el fenómeno de la remisión analógica y con base en el principio de igualdad de oportunidades, igualdad de todos ante la ley, de favorabilidad e imparcialidad, máxime si se tiene en cuenta que la entidad ha resuelto otras solicitudes en igualdad de condiciones.
Señala que existe el concepto emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil de fecha 8 de julio de 2008, en el cual se concluye que es procedente aplicar la declaratoria de vacancia temporal de un empleo desempeñado por un servidor con derecho de carrera que pertenezca a un sistema especial o específico, cuando éste es nombrado en período de prueba luego de superar un concurso como es su caso.
TRAMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda, se ordenó correr traslado para que la entidad accionada ejerciera el derecho de contradicción. En su respuesta, la Directora de Carrera Administrativa y Secretaria Técnica del Consejo Superior de Carrera Administrativa, se opone a la prosperidad de la demanda, mencionando que la petición elevada por el demandante fue estudiada en las sesiones del 4 y 24 de febrero de 2010 Acta 01 y decidió no atender la misma por “la imposibilidad de declarar la vacancia temporal del empleo de un servidor público al servicio de la Contraloría General de la República cuando ya haya sido nombrado en otra entidad estatal y deba cumplir el periodo de prueba”.
Sostiene que mediante Resolución Reglamentaria 050 de 2007, se adoptó el Estatuto Personal para la entidad, en su artículo 21 regula las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los empleados y en su punto 4 regula las comisiones, en el cual establece que la única manera para que un funcionario de la Contraloría pueda separarse de su cargo para desempeñar otro en una entidad diferente del Estado, es que dicha comisión sea para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o de período.
EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de mayo de 2010 amparando los derechos fundamentales cuya protección reclama el actor. El fundamento de la decisión lo fue el advertir que ni el decreto 268 de 2000, ni la Resolución número 0050 de 2007, por el cual se adoptó el Estatuto de Personal de la entidad, consagra una situación administrativa que le permita a OSCAR HERNANDO ORTIZ ALDANA acceder a la vacancia temporal, ya que el artículo 14 del mentado Decreto, al regular la provisión de los empleos por “vacancia temporal”, se refiere a las situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los empleos de carrera, en cuyo caso podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que dure aquella situación, pero no determina en qué casos se presenta la misma.
Tampoco la Resolución número 0050 de 2007, siendo el único referente en torno a las situaciones administrativas, las previstas en el artículo 21, lo que conllevaría a considerar que no hay lugar a concederla al actor para que se posesione en el cargo en que fue nombrado en período de prueba. Sin embargo, el que no esté prevista no significa que esté excluida tal posibilidad, como de manera exegética lo consideró el Consejo Superior de Carrera Administrativa, puesto que el artículo 45 del Decreto 268 de 2000 establece que las normas con base en las cuales se administra el personal de la Contraloría serán las contenidas en las normas generales que rigen para la rama ejecutiva en el ámbito nacional, en tanto no contradiga lo dispuesto en dicho Decreto, de manera que si en la regla especial no está prevista la posibilidad de conceder la vacancia temporal que requiere el actor, debe acudirse a la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública.
Posición que compagina con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1230 de 2005, en la que respecto a la creación de regímenes especiales de carrera de origen legal reiteró el “carácter no independiente de los sistemas especiales de carrera de origen legal y su pertenencia al régimen general ” al anotar que “cuando los sistemas creados por el legislador se caracterizan por contener regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera en ciertos organismos públicos, en realidad no son considerados como regímenes autónomos e independientes sino como parte de la estructura de la carrera general”.
En consecuencia, teniendo en cuenta que el inciso 3º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 prevé que: “El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.
En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional…”, concluyó que el negarle al actor la posibilidad real de ejercer sus derechos de carrera administrativa, para explorar la posibilidad de acceder a otro sistema de carrera especial, de origen constitucional, como lo es el de la Fiscalía General de la Nación, sin poner en riesgo su estabilidad laboral, resultaba violatoria de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la libre participación en la conformación de las entidades estatales y a los derechos adquiridos.
Por tal razón, ordenó al Contralor General de la República, que en el término de las 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, procediera a emitir el acto administrativo declarando la vacancia temporal del cargo de Auxiliar Operativo grado I de la oficina de sistemas e informática de esa entidad, mientras dura el período de prueba del cargo de Auxiliar Judicial IV para el cual fue nombrado en la Fiscalía General de la Nación, y obtiene su escalafón en el registro de carrera administrativa de esa entidad, o decide regresar voluntariamente a su actual empleo.
LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, la Directora de Carrera Administrativa reitera los argumentos de la respuesta dada al trámite tutelar. Para ella, no se presenta ningún vacío normativo en el régimen especial que rige la carrera administrativa en la Contraloría General de la República, pues el artículo 14 del Decreto Ley 268 de 2000, es claro al establecer que sólo se permiten separaciones del cargo para ocupar otros de manera temporal, no para eventos donde el funcionario va a ocupar otro de manera definitiva.
Sostiene que el Tribunal se extralimita en el fallo de tutela, toda vez artículo 31 de la Ley 909 de 2004 no deja al arbitrio del servidor público la decisión de regresar al cargo que abandonó para posesionarse en otro de período de prueba, ya que ello es procedente únicamente si no se supera el periodo de prueba. Finaliza argumentando que la decisión adoptada por el a quo desvirtúa la especialidad del régimen de carrera administrativa de la Contraloría, además de desconocer la preeminencia del Consejo Superior de Carrera administrativa como máximo órgano de dirección de la misma.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala revocará el fallo impugnado, acogiendo las razones que ha expuesto la Contraloría General de la República para oponerse a la demanda. En efecto, para esta Colegiatura el juez constitucional partió de una premisa equivocada, al sostener categóricamente que existía un vacío jurídico respecto de aquella situación en la cual un empleado de carrera de la Contraloría General de la República obtiene por concurso de méritos el derecho a ocupar en propiedad un empleo propio del Sistema General de Carrera.
La posición de la Contraloría en el sentido de que no hay tal vacio sino una limitante, es completamente razonable, como también lo es la que sostiene en el sentido de que no se permite a quienes ejerzan en propiedad un cargo en carrera en esa entidad, tomar posesión de otro en condición de periodo de prueba, cuando el cargo que van a ocupar pertenece al Sistema General de Carrera Administrativa.
Fue la propia Constitución Política la que determinó que entidades como la Contraloría General de la República estuvieran exceptuadas del Sistema General de Carrera Administrativa. Así lo dispuso en el numeral 10ºdel artículo 268, cuando definió que entre las funciones del Contralor General estaba la de: “Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.
Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría.” Negrillas y subrayas fuera del original- En ese sentido, postular como en efecto lo hace el Tribunal, que en el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República existe un vacío en cuanto a la figura de la vacancia temporal, que sí se contempla en la Ley 909 de 2004, en los siguientes términos: “El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.
En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.” Artículo 31. Significaría predicar, o bien que el Contralor General no cumplió a cabalidad sus funciones en cuanto debía promover una Ley que recogiera el régimen especial de los funcionarios de esa entidad en lo relacionado con “ la selección, promoción y retiro”, o que dicha omisión se imputa al legislador, que dejó vacíos en tal sentido.
Ahora bien, es cierto que la Ley 909 de 2004 también señala que sus disposiciones se aplican a la Contraloría General de la República, pero bajo la precisión de que sólo con “carácter supletorio” –numeral 2º del artículo 3 -, en caso de “ …presentarse vacíos en la normatividad que los rige”, siendo que, perteneciendo la norma que se pretende invocar regulatoria de una fase del proceso de ingreso a la carrera administrativa en el sistema general, como lo es el periodo de prueba, no puede predicarse que haya vacío en ese sentido, porque ello significaría aplicar las normas de selección, promoción y retiro de ese Sistema, al régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría, desconociendo que, en lugar de una laguna normativa, lo que existe es una regulación distinta, en virtud de la cual, para efectos de separarse provisionalmente de un cargo en tal institución, ello sólo es procedente en “ situaciones de separación temporal de los mismos” –artículo 14 del Decreto Ley 268 de 2000- y “sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo en que duren aquellas situaciones” –ibídem-.
Ahora, también es cierto que en la Resolución 043 de 2006, reglamentaria del concurso abierto y de méritos en la Contraloría, regula la posibilidad de regresar al empleo anterior en caso de no ser satisfactoria la calificación en el nuevo empleo: “ARTÍCULO
94. DERECHOS DE CARRERA. En firme la calificación en período de prueba, si fuere satisfactoria determinará la permanencia del empleado en el cargo para el cual fue nombrado, adquirirá los derechos de carrera administrativa y será inscrito en el registro público. “En caso de no ser satisfactoria causará el retiro del empleado de la entidad mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en la forma prevista en el artículo 28 del Decreto Ley 268 de 2000.
"
PARÁGRAFO. Cuando se trate de un empleado con derechos de carrera administrativa la evaluación no satisfactoria causará su regreso al cargo anterior.” Mas lo anterior sólo en el evento donde el cargo para el cual se haya concursado pertenezca al mismo régimen de carrera de la Contraloría General de la República. Ampliar esta norma hasta el punto de que también cobije situaciones donde se concursa para empleos de una entidad distinta y regida por el Sistema General de Carrera, implicaría la creación de una norma nueva y ajena al régimen especial que regula constitucionalmente el Sistema Especial de Carrera de la citada institución. En ese escenario, se aprecia que la posición asumida por la Contraloría resulta razonable y para nada impide el acceso a cargos públicos del accionante, pues no le restringe su posibilidad de ocupar el empleo que meritoriamente obtuvo en la Fiscalía General de la Nación, mas con la claridad de que debe hacerlo sin la facilidad de que se le reserve temporalmente su derecho a retornar al empleo actual que ejerce en la Contraloría General de la República, en tanto esta entidad tiene un sistema especial de carrera que no otorga dicha prerrogativa.
Bajo tales condiciones, se puede considerar que la actuación administrativa de la Contraloría resulta razonable y por tanto debe presumirse legal, razones por las cuales el amparo no puede otorgarse y debe el actor, en dado caso, proponer la discusión que sustenta en la demanda, utilizando para el efecto los medios judiciales ordinarios, como lo sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa –artículo 85 del C.C.A.-.
Corolario de lo anterior, se revocará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Revocar el fallo proferido el 11 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual se otorgó el amparo a los derechos fundamentales del señor OSCAR HERNANDO ORTIZ ALDANA. 2.
Negar la acción de tutela presentada por OSCAR HERNANDO ORTIZ ALDANA, por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. 3. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria