CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 48496 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 48496 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 173 Bogotá. D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por DAGOBERTO MORA LOAIZA, contra el fallo proferido el 13 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES 1. En esencia, el accionante cuestiona la Resolución No. 446 proferida el 25 de marzo del año en curso, mediante la cual el Ejército Nacional lo retiró del servicio activo “…en forma temporal con pase a la reserva, por llamamiento a Calificar Servicios”, precisamente cuando se encontraba realizando el curso para obtener el ascenso a Grado de Sargento Mayor de Comando, por lo que estima vulnerado su derecho a la igualdad, en tanto fue calificado de manera discriminatoria pues ha demostrado un desempeño excelente y una carrera intachable de lo cual dan muestra 14 condecoraciones y distintivos, 216 felicitaciones registradas en su hoja de vida y el primer puesto en la promoción de su curso de suboficiales, de tal manera que no concibe haber sido retirado sin mayores consideraciones, cuando otros compañeros, con calificaciones más bajas, menos condecoraciones y capacitación, continúan en servicio. 2.

Considera igualmente que se le vulneró el derecho al debido proceso, pues el acto administrativo carece de motivación, en tanto no se relatan ahí las razones objetivas que dieron lugar al retiro. Intentó averiguar personalmente con sus superiores sobre tales razones, pero no tuvo la oportunidad de concretar una reunión para discutir el tema. 3.

Bajo los anteriores presupuestos, solicita se deje sin efectos la Resolución cuestionada y se ordene su reintegro al Ejército Nacional. EL FALLO IMPUGNADO El accionante puede acudir a la acción contenciosa administrativa en donde puede solicitar la suspensión de los efectos de la Resolución cuestionada, medida adecuada de defensa que debe agotarse previamente a la interposición del reclamo constitucional, máxime cuando no se acredita una situación de perjuicio irremediable, en tanto “…al producirse su retiro por el cumplimiento de los requisitos objetivos que se exigen para el otorgamiento de la asignación pensional, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado por el art. 25 de la Ley 1104 de 2006), está garantizando que el accionante cuente con los medios económicos que garanticen su derecho a una vida digna y al mínimo vital.

En igual sentido, las Fuerzas Militares cuentan con la Dirección de Asistencia Social, cuya finalidad es asistir el retiro y colaborar en el proceso de adaptación a la vida civil de dichos oficiales y suboficiales.” LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda, especialmente en que el Ejército Nacional no tuvo en cuenta sus destacados méritos militares y su hoja de vida intachable, el accionante impugnó la anterior decisión. Igualmente, apuntó que la resolución que lo dio de baja refleja sólo una sanción encubierta e infundada, al punto de que ninguno de sus superiores lo atendió a fin de expresarle los verdaderos motivos de la decisión que acusa de arbitraria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe confirmar el fallo impugnado, pues está claro que el accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 85 del Código Contencioso Administrativo- en contra de la resolución 0446 de 25 de marzo de 2010, por medio de la cual fue retirado del servicio activo en el Ejército Nacional.

No desconoce la Sala la discusión que se presenta en la jurisprudencia sobre la necesidad de motivar o no los actos de desvinculación de funcionarios en situación de provisionalidad, pero sin tomar partido por ninguna de ellas, considera que en casos como el presente tal discusión no puede ser resuelta por el juez de tutela, pues ello vulneraría los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan esta acción constitucional y su improcedencia cuando el interesado cuenta con otros medios de defensa igualmente idóneos para los fines pretendidos, como sucede en el sub lite, donde frente al acto de desvinculación es posible interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para la Sala, la acción precitada es una opción por más idónea para la defensa de los derechos que el accionante dice le fueron conculcados, pues en su ejercicio es posible solicitar al juez contencioso administrativo la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Téngase en cuenta además que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violan de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, que recordemos, como todos también es juez constitucional, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, dispondrá la suspensión de sus efectos.

Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”.

La actuación administrativa que deparó en la terminación del vínculo del accionante, debe presumirse legal, máxime cuando no está acreditada una situación de perjuicio irremediable, demostración que no puede limitarse a la descripción de las consecuencias lógicas y previsibles que ocasiona, para cualquier persona, la pérdida de la relación que le genera sus ingresos económicos.

La declaratoria de improcedencia del amparo, debe aclarar esta Sala, no desvirtúa los altos méritos militares, la intachable hoja de vida, la responsabilidad y la entrega que el accionante dice haber demostrado en la prestación del servicio, sólo descarta que esta acción constitucional, dado su carácter residual y lo sumario de su procedimiento, pueda instituirse como la vía propicia para acreditar tales asuntos y, por ello, lo remite a la acción contenciosa administrativa, donde puede surtirse un debate con mayor espacio de contradicción y garantía, con ese objetivo.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE. SOCHA SALAMANCA JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Dos posiciones contrarias se defienden al respecto, una por el Consejo de Estado, para quien tales actos no requieren motivación y que puede observarse en decisiones como la de enero 19 de 2006, Sección Segunda, Subsección “B”, y la otra, de la Corte Constitucional, planteada en sentencias como la T-800 de 1998, la SU-250 de 1998 y la T-884 de 2002, en donde se expone que la falta de motivación vuleneraría el derecho fundamental al debido proceso. � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. 1 8