CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 48495 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 48495 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 205 Bogotá D. C., veintinueve de junio de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por IVÁN DUQUE HINCAPIÉ, en contra del fallo proferido el 7 de abril de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante el cual, de una parte, amparó el derecho fundamental de petición presuntamente vulnerado por el Instituto de Seguros Sociales -Seccional Risaralda- y de otra, denegó la protección invocada en contra de la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso IVÁN DUQUE HINCAPIÉ que habiendo solicitado el 23 de noviembre de 2009 el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a la fecha el Instituto de Seguros Sociales no se ha pronunciado. Agregó que mediante Resolución número 569 de marzo 16 de 2010 emitida por la Fiscalía General de Nación, fue declarado insubsistente del cargo que venía desempeñando como Fiscal Doce Delegado ante los Juzgados Penales Municipales de Cartago, Anserma Nuevo, El Águila, Argelia, El Cairo -Valle- y San José del Palmar -Chocó-, cargo que venía desempeñando en provisionalidad desde el 24 de marzo de 1995. 2.

Se quejó el accionante de la anterior decisión, por cuanto con la desvinculación laboral le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y seguridad social, toda vez que está en trámite el reconocimiento pensional por él solicitado ante el Instituto de Seguros Sociales, y la Fiscalía no tuvo en cuenta que él debe “ estar inscrito en carrera administrativa, en razón a que – ingresó - a través del concurso de méritos realizado en el año 1995, denominado ‘repechaje’.” 3.

Por lo anterior el demandante solicitó al juez de tutela, “ suspender -su- retiro del servicio y el nombramiento de -su- reemplazo, hasta tanto sea notificado por parte del Instituto de Seguros Sociales la inclusión en la nomina de pensionados, con el fin de que no haya solución de continuidad, es decir interrupción entre los salarios recibidos como empleado y la primera mesada como pensionado”.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1. La Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la demanda, toda vez que si bien es cierto “ los funcionarios designados en provisionalidad gozan de una estabilidad intermedia, lo que hace que para declarar su insubsistencia se exija que el acto sea motivado, también lo es que estos funcionarios no ostentan derechos de carrera y por tanto un motivo ‘justo’ para dar por terminada la provisionalidad, es (…) el nombramiento de quien ocupa un lugar en el concurso de méritos (…)”.

Además el accionante tuvo “ la misma oportunidad que la persona nombrada por concurso, y que los demás ciudadanos de participar en el mismo y así acceder al cargo que hoy discute, (…)”. 2. La Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación informó que “ en lo relacionado con el señor IVÁN DUQUE HINCAPIÉ, (…) no se le han reconocido derechos de carrera, toda vez que en la primera prueba de conocimientos del concurso de 1994 no adquirió el puntaje necesario para aprobar; además, siendo de los participantes que aprobó y se citó a la segunda prueba establecida como oportunidad adicional, en la fase denominada de ‘repechaje’, tampoco consiguió el puntaje necesario para adquirir el derecho de carrera en el cargo de Fiscal Local al cual concursó. –Resaltado fuera de texto-.

Agregó que “ actualmente no queda ninguna Fiscalía Local (Fiscalía Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos) por proveer frente al concurso de méritos de 1994 y de la Convocatoria 001 de 2007.” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga decidió “ amparar el derecho de petición solicitado por el señor IVÁN DUQUE HINCAPIÉ”, y ordenó “al Instituto de Seguros Sociales -Seccional Risaralda- que dentro de las 48 horas siguientes (…) inicie el trámite dirigido a dar respuesta a la petición presentada por el accionante (…), tendiente a obtener su pensión de jubilación, trámite que deberá culminar dentro de los 30 días contados a partir de la notificación de este fallo” De otra parte denegó “las demás solicitudes de amparo” formuladas por el accionante.

LA IMPUGNACIÓN DUQUE HINCAPIÉ impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. Enfatizó en que la acción la promovió para evitar un perjuicio irremediable y por ello, la existencia de otros medios de defensa judicial, no sirve de fundamento para denegar el amparo solicitado, es decir, obtener la suspensión del acto administrativo de insubsistencia. Agregó que extrañamente el Tribunal al conceder la medida provisional, sí tuvo en cuenta la ocurrencia de un perjuicio de la naturaleza precitada, la cual fue posteriormente desconocida en el fallo.

Además no es cierto que “ no haya obtenido en el puntaje requerido para ser inscrito en carrera administrativa producto del concurso de 1994 (sic) ‘repechaje’”. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto. La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo mediante el cual la Fiscalía General de la Nación, decidió declarar insubsistente al accionante. 1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie.

De cualquier manera hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que esta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 2.

De esta forma, aplicando lo anterior, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, el demandante cuenta en el ordenamiento jurídico con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, especializada para resolver el asunto sub examine y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional.

Esta posibilidad, impide al juez de tutela intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, de acurdo con el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, esta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. ” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que el acto administrativo viola de forma evidente derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” - Negrillas y subrayas fuera del original- Por ello, si el mencionado acto repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “ En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido consideró: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”. 3.

No obstante lo expuesto, la Sala debe precisar que si bien es cierto el accionante en la demanda adujo tener derechos de carrera desde 1995, también es verdad que su afirmación fue enfáticamente desmentida por la Fiscalía y, aunque fue requerido por el Tribunal para que acreditara su aseveración, realmente no lo hizo. 4. En este orden de ideas, la Sala debe señalar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral intermedia para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removidas de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo – con - la jurisprudencia (…), la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual (sic) se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos. ” –Resaltado fuera de texto- Situación esta última que acontece en el presente caso, donde el accionante es removido de su cargo al cual había sido vinculado en provisionalidad, por acceder al mismo otra persona a través del concurso público, situación que en sí misma no es violatoria de derechos fundamentales, pues el primer tipo de vinculación mencionado se justifica mientras que, en aplicación de la Constitución, los cargos de carrera son provistos a través de concurso de méritos.

En estos casos no tiene alcance ni siquiera la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas, menos aún la estabilidad intermedia de la cual gozaba el accionante. Al respecto es preciso recordar la sentencia de tutela del 10 de agosto de 2009 -radicación número 43389- proferida por esta Sala: “El carácter transitorio de la vinculación de la demandante con la Rama Judicial, fue conocida por la peticionaria, precisamente por tratarse de un nombramiento provisional, mientras el cargo era proveído mediante concurso -al cual tuvo incluso la oportunidad de participar en igualdad de condiciones respecto de los demás aspirantes-.

“En consecuencia, del análisis de las consideraciones vertidas a propósito del deber de protección a la maternidad, se concluye que la existencia de una razón justificativa para terminar la vinculación de la accionante, diluyó su derecho a la estabilidad laboral reforzada. “De allí que, no resulta viable el reintegro ni la indemnización solicitada, pues no fue en virtud de un acto de discriminación como mujer embarazada, que se impuso su salida, sino –se reitera- fue consecuencia de la vinculación legal seguida de concurso público de quien fue debidamente seleccionada para ejercer en propiedad el cargo en cuestión ”.

Corolario de lo anterior, la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado, no sin antes aclarar que la medida provisional fue concedida por el Tribunal para evitar que en el cargo del accionante fuera nombrado un aspirante de la lista de elegibles mientras se resolvía la demanda constitucional, pues con base en el principio de la buen fe, creyó en lo expuesto en la demanda en el sentido de que el actor tenía derechos de carrera, lo cual realmente no correspondió con la realidad, o al menos no fue demostrado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. � Sentencia T-1011 de 2003 � Sentencia T-245 de 2007 � Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

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