CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 48481 Gerardo Miillán Sánchez. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 48481 Gerardo Millán Sánchez. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 229.

Bogotá, D.C., julio veintidós (22) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano Gerardo Millán Sánchez, contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales de los niños, debido proceso y vida digna, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Mediante resolución No. 0560 que data 15 de marzo de 2010, la Fiscalía General de la Nación en uso de las facultades previstas en los numerales 2° del artículo 251 de la Constitución Política y 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, así como en la Convocatoria 005 de 2007 dio por terminado el vínculo laboral que tenía en provisionalidad el ciudadano Gerardo Millán Sánchez, en el cargo de Asistente de Fiscal III de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, y en su lugar, designó en periodo de prueba a la persona que se encontraba en la lista de elegibles, pronunciamiento que le fue notificado personalmente y frente al cual solicitó su revocatoria, pretensión que el 21 de abril siguiente fue despachada desfavorable. 2.

El ciudadano atrás referenciado acude al juez de tutela en procura de amparo de los derechos fundamentales inicialmente referenciados porque considera arbitraria la decisión a través de la cual fue desvinculado de la Fiscalía General de la Nación si se tiene que está retirando a las personas “ antiguas ” para nombrar de la lista de elegibles y conserva las vacantes que existen y que no han sido ocupadas, además es padre cabeza de familia y el único ingreso que tenía era el salario que percibía, motivo por el cual solicita se deje sin efectos la resolución 0560 de 4 de marzo de 2010 y se ordene su “ reintegro inmediato ”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada y a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo. 2. La doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño, apoderada de la Fiscalía General de la Nación solicitó se declare improcedente la acción de tutela porque considera su proceder ajustado a derecho, además la única razón para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de Gerardo Millán Sánchez fue para designar a la persona que se encontraba en turno en el registro de elegibles y que accedió al cargo por concurso de méritos.

Además, señaló que como la queja está dirigida a contrarestar los efectos de un acto administrativo, el actor tiene a su alcance otros medios de defensa judicial pues la no acción de tutela no fue instituida para ese fin. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué resolvió negar la protección de los derechos fundamentales invocados por el demandante porque no advirtió en la actuación de la entidad demandada acción u omisión que amerite la intervención del juez de tutela, toda vez que la desvinculación del cargo que ocupaba en provisionalidad está fundada en la aplicación de normas constitucionales y legales en materia de concurso de méritos para ocupar cargos públicos.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, el ciudadano Gerardo Millán Sánchez la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicita la revocatoria, y en consecuencia, se ordene su reintegro. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por Gerardo Millán Sánchez la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nación revoque o modifique la resolución 0560 de 15 de marzo de 2010, a través de la cual dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que ostentaba de Asistente de Fiscal III de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, Tolima, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea reintegrado al puesto inicialmente referenciado. 4.

Pero en el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la Fiscalía General de la Nación haya quebrantado derecho fundamental alguno al demandante, porque la decisión objeto de queja fue proferida con base en las en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 005-2007 y el Acuerdo 007 de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, el cual fue modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado con el Acuerdo 001 de 2010, es decir, viene efectuando los nombramientos conforme a derecho y a la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el pasado 4 de febrero, además tal como lo reconoce el demandante si bien es cierto participó en el concurso de méritos, también lo es que no superó “ la prueba de conocimiento realizada en el año 2008”, por ende, la entidad demandada no tenía otra alternativa que desvincular a Gerardo Millán Sánchez, proceder lejos está de ser catalogado de arbitrario o caprichoso que amerite la intervención del juez de tutela. 5.

A lo anterior se suma que el libelista inconforme con la decisión atrás referenciada, apoyado en los mismos argumentos que quiere hacer valer en este trámite constitucional, solicitó la revocatoria directa del acto administrativo objeto de queja, pretensión que fue despachada desfavorable el 5 de abril de 2010, circunstancia adicional para negar el amparo solicitado, porque si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico se utilizó el instrumento propicio para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 6.

Por otra parte, precisa la Sala que tal como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, la provisionalidad en un cargo de carrera no genera derechos de esa naturaleza porque: “ La provisionalidad es una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de Ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera ( ) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano. Con relación a este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso”. 7.

Además, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 8. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 9.

Precisión que le sirve a la Sala para afirmar que fue acertada la decisión del Tribunal al negar el amparo solicitado, toda vez que la pretensión elevada por el libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 10.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de Gerardo Millán Sánchez tiene que ver con el acto administrativo proferido el 15 de marzo de 2010 a través del cual la Fiscalía General de la Nación con fundamento en el ordenamiento jurídico, dio por terminado su nombramiento en el cargo de Asistente de Fiscal III, si a bien lo tiene, puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada. 11.

La jurisdicción constitucional no puede reemplazar al juez natural en el ejercicio de sus funciones propias, máxime cuando, como en este caso, la desvinculación de la demandante, como ya se dijo, se ha declarado con fundamento en las previsiones establecidas en la Constitución y la ley, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, pretender discutir a través de la acción de tutela la validez de un acto administrativo es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al funcionario de lo contencioso administrativo del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades competentes y desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo. 12.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 12. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 13. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque si bien cierto tal como lo reconoce en el escrito de impugnación no es abogado, también lo es que manifiesta que tiene “ la fortuna de ser un exfuncionario con bastante experiencia en asuntos jurídicos penales ”, circunstancia que sin lugar a dudas le permiten vincularse al mercado laboral y de esta manera conseguir el sustento de su familia, así como los servicios en salud.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de mayo de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls. 82 y ss. c. Tribunal. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-267 de 2005 � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 15