CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA IMPUGNACIÓN 48471 JOSE ALEJANDRO VARGAS ARIAS TUTELA impugnación 48471 JOSE ALEJANDRO VARGAS ARIAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.201 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el actor JOSE ALEJANDRO VARGAS ARIAS, contra la sentencia del 11 de mayo de 2010, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que negó la acción de tutela instaurada contra el Juzgado 27 Penal del Circuito, la Fiscalía 52 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, y el Departamento de Impuestos y Aduana Nacionales, DIAN, por presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, estudio, libre desarrollo intelectual y libertad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. 1.1. El 23 de enero de 2008, la Administración de Impuestos y Aduana Nacionales, DIAN, denunció ante la Fiscalía General de la Nación los hechos que consideró debían investigarse por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en contra del señor JOSE ALEJANDRO VARGAS ARIAS. 1.2.

El 4 de febrero de 2008 le fueron repartidas las diligencias a la Fiscalía 52 Seccional, autoridad que dispuso apertura formal de investigación por lo que el 7 de febrero se libraron sendas citaciones al presunto infractor para que compareciera al proceso a rendir indagatoria. 1.3. Ante la imposibilidad de lograr la ubicación del señor VARGAS ARIAS, la Fiscalía 52 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, mediante resolución del l8 de julio de 2009 ordenó la vinculación a la investigación, mediante declaratoria de persona ausente, se le designó un defensor de oficio para su defensa técnica. 1.4.

Con resolución de fecha 3 de septiembre de 2009, se calificó el mérito sumarial en la modalidad de resolución de acusación en contra del señor VARGAS ARIAS por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 1.5. El 18 de diciembre de 2009, el Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín, profirió sentencia condenatoria en contra del señor JOSE ALEJANDRO VARGAS ARIAS, en calidad de autor del delito de omisión del agente retenedor y recaudador, le impuso una pena de prisión de 46 meses y multa $5.600.000, el fallo no fue objeto de recursos. 1.6.

El libelista recurre a la acción de tutela en busca de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, estudio, libre desarrollo intelectual y libertad, con el fin de lograr la anulación de toda la actuación desde el momento en que se le declaró persona ausente por parte de la Fiscalía, con el fin de poder ejercer sus derechos, aportar pruebas y dar las explicaciones a la justicia. Califica de injusto el fallo. 2.

La respuesta de la parte accionada. 2.1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, informa que formuló denuncia en contra del señor JOSE ALEJANDRO VARGAS ARIAS, como presunto infractor del delito de agente retenedor o recaudador, por cuyo medio suministró todos los datos relacionados con su paradero. Hace relación a cada una de las comunicaciones que envió la Fiscalía al señor VARGAS ARIAS a las direcciones suministradas en su escrito y las obtenidas en labores de campo por parte del Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I. con el fin de hacerle conocer la apertura de investigación: (1) carrera 80 a No. 32 D – 02 Apartamento 418 Medellín;

(2) c arrera 71b No. 19-14 de Medellín; (3) carrera 43 No. 57-73 de Medellín; (4) calle 32 F No. 65 A 80 Medellín; (5) Calle 19 No. 70 B 06 de Belén; (6) Calle 19 No. 70 B 06; (7) calle 29 No. 70 B 06-300. Igualmente se refiere a la consulta del CIFIN, de donde se tomaron los datos de las cuentas de ahorro de las entidades bancarias: Bancolombia y Banco de Bogotá. Hizo referencia al comportamiento asumido por el señor VARGAS ARIAS, quien el 27 de febrero de 2007 suscribió acta de comparendo con el funcionario de la División de Cobranzas, autoridad que le informó las condiciones de pago y le advirtió que ante su incumplimiento se le instauraría denuncia penal.

Considera que la agencia fiscal en todo momento respetó el debido proceso, encontrándose acorde con los fines legales y constitucionales. 2.2. La Fiscalía 52 Delegada ante los Jueces del Circuito de Medellín, dio cuenta de la imposibilidad de ubicar al señor VARGAS ARIAS a fin de escucharlo en indagatoria dentro del proceso penal que se adelantó en su Despacho; refiere que realizó todas y cada uno de las diligencias tendientes a su ubicación, entre las que destaca, la orden a la Policía Judicial con resultados negativos.

Ante los resultados adversos, se procedió a vincularlo mediante declaratoria de persona ausente de conformidad con el artículo 344 de la ley 600 de 2000, se le designó defensor de oficio con quien se continuó con la investigación. Destaca que en toda la actuación se respetaron los derechos y garantías del accionante, razón por la cual considera improcedente la acción de tutela. 2.3.

El Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín, informa que recibió el expediente proveniente de la Fiscalía 52 con resolución acusatoria del 3 de septiembre de 2009 en contra de JOSE ALEJANDRO VARGAS ARIAS, por lo que dispuso el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, término dentro del cual no se pidieron pruebas, ni se propusieron nulidades.

El debate oral se adelantó con la intervención del defensor de oficio. Finalmente se dictó sentencia condenatoria en contra de VARGAS ARIAS, por cuyo medio se impuso una pena de prisión de 46 meses y multa equivalente a $ 5.660.000, en calidad de autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Se negó la suspensión condicional.

Se le concedió la prisión domiciliaria. La sentencia fue notificada personalmente al defensor de oficio y por edicto al procesado por cuanto no concurrió a hacerlo personalmente, no obstante que se le libraron varios telegramas. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín mediante fallo del 11 de mayo de 2010, negó la tutela instaurada por el señor JOSE ALEJANDRO VARGAS ARIAS, al considerar que no se ha incurrido en las anomalías que aduce el actor, con fuerza para considerar vulnerados sus derechos y garantías fundamentales.

La fiscalía y el juzgado realizaron todas las actividades tendientes a su localización con resultados negativos, lo que impuso su vinculación mediante declaratoria de persona ausente, designándosele un defensor de oficio con quien se continúo el trámite. Considera así el Tribunal Superior, que se respetaron las garantías del debido proceso y el derecho de defensa.

LA IMPUGNACIÓN El accionante manifestó su inconformidad frente al fallo de primera instancia. Insiste en los argumentos expuestos en su demanda inicial, los que según su apreciación no fueron tenidos por el juez constitucional de primera instancia. Solicita la revocatoria de la decisión y en su lugar se declare la nulidad de la actuación penal surtida en su contra, ante la abierta violación de sus derechos fundamentales de defensa, como consecuencia de los defectos fácticos y procedimentales, a cargo de la Fiscalía 52 Seccional y el Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín. CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico ¿La Sala debe determinar, si la Fiscalía 52 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín y el Juzgado 27 Penal del Circuito de la misma ciudad, vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante en el proceso penal adelantado en su contra en donde se le vinculó a través de persona ausente, y el que culminó con sentencia condenatoria en su contra? Previamente, verificará los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto y luego, recordará la doctrina sobre la viabilidad excepcional del amparo contra providencias judiciales. 2.

Improcedencia de la acción de tutela cuando no se ejercen los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial efectivos.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades publicas o a los particulares en las situaciones específicamente prescritas en la ley.

De esta especial naturaleza se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego es inviable hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. En efecto, se advierte que el reclamo realizado por el actor a través de la solicitud de amparo es un asunto que debió plantearse mediante los instrumentos ordinarios de defensa dentro de la actuación surtida ante la jurisdicción ordinaria.

Pretende el peticionario que se deje sin efecto la decisión a cargo del Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín que lo condenó en su calidad de autor por el delito de omisión de agente retenedor y recaudador, al haber sido procesado en ausencia, aduciendo que no se agotaron todos los medios para ubicarlo, tesis que no resulta acertada. Obviamente, una petición de esta categoría pudo proponerse a través del recurso de apelación y extremadamente por medio del recurso extraordinario de casación. Sin embargo, la defensa del actor dejó de interponerlos y en tal sentido, desatendió la posibilidad procesal con que contaba para obtener lo pretendido, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

Ahora bien, acepta la Sala que este argumento podría ser controvertido bajo el supuesto de que justamente el actor fue investigado y juzgado en ausencia, lo que le impidió la oportuna impugnación de la sentencia. 3. Inexistencia de defectos fácticos y procedimentales en el proceso penal. Lo dicho en precedencia es suficiente para declarar la no prosperidad de la acción de tutela.

Sin embargo, si fuera necesario se podría agregar que la acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional. Tan sólo es viable cuando se compruebe claramente que el funcionario actúo de manera arbitraria o caprichosa y, en consecuencia, se afectó de manera grave e injusta un derecho fundamental. La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Así mismo, sabido es que la Corte Constitucional superó el concepto clásico de vía de hecho y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal genérica de procedibilidad, a saber: i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental,  ii) defecto fáctico, iii) error inducido, iv) decisión sin motivación, v) desconocimiento del precedente y, vi) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, el actor pretende acreditar irregularidades en la actuación respecto a su citación al trámite, sin embargo, la prueba recaudada es indicativa de que los funcionarios judiciales accionados plegaron su actuación a un debido proceso.

Las razones: i) Las autoridades judiciales realizaron distintas actividades, todas ellas tendientes a ubicar el paradero del procesado, una muestra de ello, son las múltiples citaciones que remitieron a las direcciones conocidas. ii) Se libró misión de trabajo al C.T.I. con idéntico propósito, la que igual reportó resultados adversos. iii) El procesado conocía por distintos medios la existencia de la obligación, luego que no pretenda ahora cuando la sociedad lo ha ubicado para que purgue su condena fingir su intención de concurrir al trámite.

Ciertamente, estaba en todo su derecho de permanecer ausente durante la actuación, sin embargo, ello no le impedía a las autoridades judiciales hacer uso del mecanismo procesal que la ley contempla con el fin de vincularlo a la investigación a través de la declaratoria de persona ausente y continuar así con el proceso penal. No se observa, entonces, ninguna irregularidad sustancial que pueda constituir algún defecto capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela.

En ese orden, el amparo deprecado deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. PAGE 2