CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.458 ROSAURA ARIAS CUERO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 48.458 ROSAURA ARIAS CUERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 201. Bogotá, D.C., veinticuatro de junio de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por ROSAURA ARIAS CUERO contra el fallo proferido el 12 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, siendo vinculados el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL DESARROLLO RURAL –INCODER- y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “Lo sustancial de la información que aporta la señora ROSAURA ARIAS CUERO, se puede concretar así: 1.1.- Laboró en el extinto Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA durante 24 años, 9 meses y un día. 1.2.- Con Oficio N° 51 se le informó que mediante Decreto 1201 y a partir del 31-12-07 su cargo como secretaria ejecutiva grado 4210 del escalafón de carrera administrativa, había sido suprimido por liquidación definitiva de la entidad, y en adelante todas sus peticiones serían atendidas por el Ministerio de Agricultura. 1.3.- A partir de la anterior comunicación acudió a esa entidad, donde le respondieron que había sido ascendida a secretaria ejecutiva 24, además que como es beneficiaria del retén social debía ser incorporada directamente al INCODER, a su vez este Instituto se sustrajo al cumplimiento de lo solicitado argumentando que esa es función de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.4.- En enero de 2008 escribió a la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando la incorporación referida, en virtud de la ley 909 de 2005 y el Decreto 1227 que prescriben que en los casos de liquidación definitiva de la entidad los empleados que estuviesen en carrera en ese momento tendrán la opción de vincularse con otra entidad del Estado en un cargo similar. 1.5.- Posterior a varias gestiones realizadas ante autoridades competentes, un delegado de la Comisión Nacional del Servicio Civil le manifestó que esa entidad contaba con 6 meses para la ubicación de funcionarios que reúnen las características de madre cabeza de familia y sin ningún otro ingreso económico, como lo era su caso. 1.6.- Tras Buscar una vinculación entre otras entidades estatales sin tener respuesta favorable, agotó sus reservas económicas quedándole únicamente la alternativa de solicitar la indemnización a que tenía derecho por ser este el único recurso con el que contaba para su grupo familiar. 1.7.- La Ley 790 de 2002 consagra que la protección que allí se estableció no contempló limitación alguna de tiempo, en contrario sentido el Decreto 190 de 2003 sí lo estableció violando así la jerarquía normativa.

Por último manifestó que fundada en la condición especialísima de su ser, puesto que no tiene ingresos, es madre cabeza de familia y el único bien que tenía fue rematado por un juez civil, solicitó la salvaguarda del derecho al trabajo y a la igualdad en virtud del retén social. 2. En el fallo de primera instancia se consignaron las respuestas suministradas por las entidades accionadas en trámite de la acción constitucional, así: “2.1.- El INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL (INCODER) dentro del término otorgado adujo que la acción de tutela es improcedente en atención a que: (i) existe una falta de legitimación por pasiva puesto que el llamado a responder es el MINISTERIO DE AGRICULTURA entidad encargada de cumplir con las obligaciones del extinto INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA (INCORA) –Decreto 1292 de 2003-;

(ii) existe otro mecanismo para solicitar el pago de salarios y prestaciones sociales hasta la edad de pensión y el reintegro al cargo en la jurisdicción laboral; (iii) para la entidad tampoco es válido por vía excepcional acudir a la acción de tutela, puesto que ni se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, ni que la accionante tenga afectado su mínimo vital por la situación descrita;

(iv) existe evidente ausencia de inmediatez, puesto que ya han pasado más de 2 años desde el momento en que se originaron los hechos, rompiendo así el plazo razonable y oportuno para pedir la salvaguarda de derechos fundamentales; (v) debe declararse carencia de objeto actual, en cuanto la actora de manera voluntaria optó inicialmente por solicitar el derecho a la incorporación, por lo cual se procedió a adelantar el trámite legalmente establecido en esas circunstancias, entre ellas el envío a la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien debe decidir definitivamente, y (vi) respecto a la pertenencia al retén social, no hay forma de establecer que la actora ostente los requisitos para acceder a él, entre otras porque no se prueba la calidad de madre cabeza de familia. 2.2.- Por su parte el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, subrayó que: (i) desde el Decreto que ordenó la supresión y liquidación del INCORA se ha venido implementando una sistemática supresión de cargos con apego a la normatividad que regula la cuestión; sin embargo, cuando el proceso liquidatorio del INCORA terminó el 31-12-07, se suprimieron todos los cargos vigentes a esa fecha;

(ii) respecto a la solicitud de privilegios por poseer la calidad de madre cabeza de familia, según el Decreto 1227/05 las personas cuyo cargo fuera suprimido, debía manifestar dentro de los 5 días siguientes si desean la reincorporación o indemnización. En el presente caso, la accionante en escrito del 03-01-08 optó por solicitar la reincorporación; empero, el 14-03-08 varió su intención y de manera voluntaria pidió el reconocimiento y pago de la indemnización a la que tenía derecho por supresión de su cargo;

(iii) de conformidad con la solicitud presentada se expidió la Resolución N° 0134 de 2008 en la que se reconoció un valor de $45.333.494.oo como indemnización, dinero que luego de los descuentos correspondientes fue girado a la cuenta de la señora ARIAS CUERO; y (iv) en lo que tiene que ver con el retén social, el plazo para el reconocimiento del mismo culminó con la liquidación de la empresa matriz del conflicto –INCORA-; así mismo desestima la posibilidad de que una persona reciba pago de indemnización y a su vez sea beneficiaria de un retén social por los mismo hechos.

Argumenta que tampoco es aplicable al caso concreto la Ley 1257 de 2008, porque además de haber sido promulgada con posterioridad a la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la formulación de la referida acción de tutela, el objeto de la ley dista de beneficiar a la actora. Después de abordar lo sustancial de la demanda finaliza solicitando la improcedencia de la acción por falta de inmediatez y por la existencia en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho aplicable al caso. 2.3.- En virtud a que esta Corporación vinculó a la acción de tutela a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, se recibió respuesta en la cual esta entidad, luego de hacer un recuento de las normas que regulan el trámite de la incorporación por supresión del empleo, la estabilidad laboral de los servidores con derecho a carrera, el derecho preferencial de incorporación, y los mecanismos administrativos de control dispuestos por el sistema general de carrera, frente a la posible vulneración de derecho de incorporación refirió que en el caso concreto de la señora ARIAS CUERO: (i) en atención a la solicitud de reincorporación presentada por el INCORA el 24-01-08 se inició el proceso de revisar la documentación completa para determinar la procedencia de la misma; sin embargo, la tutelante manifestó su voluntad de optar por el reconocimiento de la indemnización a que tenía derecho, motivo por el cual esa Comisión finalizó la actuación correspondiente a la reincorporación y autorizó la aludida indemnización; y (ii) considera en consecuencia que se cumplió con el deber legal y no es procedente luego de haber sido indemnizada que pretenda su reincorporación.” 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 12 de mayo de 2010, negó el amparo constitucional propuesto por la señora ROSAURA ARIAS CUERO, al considerar que no existe elemento que permita inferir que las entidades accionadas actuaron ilegalmente con desconocimiento de los derechos de la accionante, quien optó por la indemnización y frente al acto que la aprobó no interpuso recursos ni acudió ante la vía judicial; además, no se demostró la calidad de madre cabeza de familia, ni la existencia de un perjuicio irremediable, como tampoco se cumple con el requisito de la inmediatez, y puede acudir ante el Juez Contencioso Administrativo para la definición de la situación que plantea. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en escrito signado por la accionante lo impugnó, sin exponer las razones de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

Del contenido material de la demanda de tutela surge claro que la solicitud de amparo promovida por ROSAURA ARIAS CUERO se dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se ordene al MINISTERIO DE AGRICULTURA y DERROLLO RURAL, al INCODER o a la Comisión Nacional del Servicio Civil, atendiendo a su condición de madre cabeza de familia, y que desarrollaba un cargo en carrera en el extinto INCORA, se le amparen sus derechos y se le reintegre a un empleo en la entidad que asumió las funciones del citado organismo u otra, o se le compense en dinero hasta la edad de pensión, se le paguen los valores que se le descontaron de la indemnización, así como los perjuicio ocasionados con dicha actuación. La demandante ROSAURA ARIAS CUERO, insiste que a su favor es procedente el reconocimiento y aplicación de la medida especial de amparo denominada “reten social” y las garantías que legal y jurisprudencialmente se establecieron para dicha figura, creada por la Ley 790 de 2002, a través de la cual se autorizó al Gobierno para adelantar un programa de renovación de la administración pública, que trajo consigo la reestructuración de unas entidades del Estado y la disolución de otras.

Respecto a dicha medida, la Corte Constitucional, en sentencia T-200 de 2006, indicó: Mediante Ley 790 de 2002, el Congreso de la República autorizó al Gobierno Nacional para adelantar una campaña de renovación de la Administración Pública que trajo consigo la reestructuración de la planta de personal de algunas entidades del Estado y la disolución de otras.

El artículo 12 de la Ley 790 estableció una medida especial de amparo -conocida como “retén social”- consistente en la orden para que en el proceso de reestructuración de las entidades públicas no se desvinculara a personas objeto de especial protección constitucional. La previsión favoreció a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que hubieran cumplido con la totalidad de los requisitos -edad y tiempo de servicio- para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de dicha ley.

El fin de la norma, lo dijo la Corte, fue el de garantizar “la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana”. Mediante Ley 812 de 2003 el Congreso puso límite temporal a la protección especial concedida por la Ley 790, pero, mediante Sentencia C-991 de 2004, la Corte Constitucional lo declaró inexequible. En efecto, la Corporación sometió a estudio el literal d) del artículo 8º de la Ley 812 de 2003, que establecía el 31 de enero de 2004 como fecha de vencimiento de la prohibición de desvinculación de personal sujeto de especial protección, fecha que la Corte encontró ser contraria a la Constitución. Según la Corporación, el establecimiento de ese tope quebrantó los principios constitucionales que propugnan la protección de las personas desvalidas, además de que promovió un evidente retroceso en las políticas de protección, retroceso incompatible con el principio expansivo que inspira la seguridad social.

De esta manera, la Sala Plena de la Corte acogió el criterio de varios fallos de tutela en los que algunas de las Salas Revisión de la Corporación inaplicaron la disposición, por encontrarla incompatible con el régimen superior. En atención a las consideraciones de la sentencia de control -así como en las que alcanzaron a consignarse en la jurisprudencia de tutela-, ex trabajadores de las empresas sometidas al proceso de reestructuración y disolución de la Ley 790 de 2002, desvinculados de sus cargos con posterioridad a la fecha declarada inexequible por la Corte, presentaron demandas de tutela con el fin de obtener el reintegro a sus cargos.

Algunas de las sentencias de los jueces de tutela fueron seleccionadas para revisión por la Corte Constitucional y resueltas en el fallo de unificación SU-388 de 2005, en donde la Sala Plena sometió a estudio el tema de la protección concreta de los trabajadores que fueron desvinculados de Telecom en desconocimiento de los fallos relativos al retén social de la Ley 790 de 2002.

De dicho análisis, la Corte extrajo consecuencias relevantes para la resolución de casos similares, pues definió los criterios requeridos para determinar la procedencia de la acción de tutela en esta materia. Entre los elementos más relevantes que solicitó tener en cuenta a los jueces de tutela se destacan los siguientes: a. En primer lugar, la Corte indicó que para el caso de personas beneficiarias del retén social, la acción de tutela es un mecanismo idóneo de defensa pues, frente a la transitoriedad del proceso de liquidación de las empresas de las que fueron desvinculadas, ninguna otra acción judicial se ofrece como alternativa idónea para amparar la integridad de sus derechos fundamentales. b. Que lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta la situación de indefensión de las personas beneficiarias de las medidas del retén social y el hecho de que, por su condición, la Constitución les ofrece trato privilegiado. c. En tercer lugar, la Corte enfatizó que la forma de conservar la plena integridad de los derechos fundamentales de los servidores públicos era el reintegro y la pérdida de eficacia de las indemnizaciones reconocidas.

De hecho, agregó, “el pago de la indemnización debe ser concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa, por cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos los servidores públicos y no sólo de los sujetos de especial protección”. d. Por lo anterior, en la resolución de los casos en que la tutela fue concedida, la Corte ordenó compensar la indemnización con los emolumentos dejados de percibir por los trabajadores desvinculados.

En las condiciones descritas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-388 de 2005, es claro entonces que la acción de tutela se erige como mecanismo eficaz para obtener la protección de los derechos fundamentales de trabajadores que fueron desvinculados de empresas estatales en reestructuración o liquidación en desconocimiento de las normas sobre retén social instauradas por la Ley 790 de 2002.

Las previsiones anteriores sirven responden a los argumentos según los cuales, el hecho de que los demandantes de tutela hayan entablado acciones ordinarias o contencioso administrativas para obtener el reintegro constituye causal de improcedencia de la acción de tutela. De lo afirmado por la Corte en la Sentencia SU-388 de 2005 se deduce que, por el contrario, la vía idónea para obtener el reintegro cuando se trata de sujetos de especial protección es la acción del artículo 86 constitucional.

En concordancia con dicha sentencia, las Salas de Revisión de la Corte han venido concediendo la protección tutelar a servidores públicos desvinculados de organismos estatales, que se consideraron afectados en sus derechos fundamentales por desconocimiento de las normas del retén social. 4. Jurisprudencia relativa a la desvinculación de sujetos de especial protección constitucional en el marco de los procesos de reestructuración de la administración pública Mediante Sentencia T-641 de 2005, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte sometió a estudio la desvinculación de una madre cabeza de familia que fue retirada de Caprecom porque, a juicio de la entidad, su condición de beneficiaria del retén social no era aplicable en la medida en que la institución no estaba sometida al proceso de reestructuración de la Administración Pública.

Caprecom también alegaba que el despido había sido anterior al 31 de enero de 2004, antes de que la Sentencia C-991 de 2004 declarara inexequible la norma, y que, en tales condiciones, la decisión de la Corporación no le era aplicable. No obstante, la Corte desestimó los argumentos de la entidad al enfatizar la necesidad de amparar los derechos de sujetos de especial protección, entre los que se encuentra las madres cabeza de familia, a la luz de las normas constitucionales y no de las disposiciones legales.

Sobre el particular, la Sala dijo lo siguiente: "Esta argumentación parte de suponer que existe una relación inescindible entre la pertenencia al plan de renovación de la administración pública previsto en la Ley 790 de 2002 y el carácter vinculante de las medidas de estabilidad laboral reforzada a favor de las madres cabeza de familia. No obstante, la Sala estima que es precisamente la sentencia SU-388/05 la que desvirtúa esta relación, en tanto sustenta la exigencia de acciones afirmativas a favor de ese grupo no en las disposiciones de origen legislativo sobre reforma estatal, sino en expresos mandatos constitucionales que obligan a otorgar una discriminación positiva que garantice la estabilidad laboral de las madres cabeza de familia con una intensidad mayor que los demás servidores públicos.

Por tanto, no puede predicarse válidamente que la protección laboral de tales sujetos dependa de la pertenencia al plan de renovación de la administración pública o de la declaratoria de inexequibilidad del límite temporal de la estabilidad en el empleo previsto en la Ley 812 de 2003. En esa medida, el amparo de los derechos constitucionales de la actora no significa una aplicación retroactiva de lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia C-991/04, pues la vigencia de la estabilidad laboral reforzada de la que es titular es una garantía constitucional autónoma que impone, en virtud de la eficacia normativa del Texto Superior, deberes ciertos para la entidad demandada, consistentes en la adopción de medidas que armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares las madres cabeza de familia".

(Sentencia T-641 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño) En reconocimiento de que la protección a los beneficiados del retén social no deviene necesariamente de las normas legales, sino de las prescripciones constitucionales, La Sala Tercera de Revisión de Tutelas resolvió reintegrar, mediante Sentencia T-726 de 2005, a una persona discapacitada que había sido desvinculada de Telecom, en desarrollo del proceso de liquidación de la empresa, y a la que por dicha circunstancia no se le reconoció la protección especial de que era titular en su calida de sujeto de especial protección constitucional.

La Sala advirtió que, de la jurisprudencia sentada por la Corte, podía evidenciarse que: “1) Las personas con limitaciones físicas o mentales gozan de una especial protección por parte del Estado. Una manifestación de esa especial protección a este grupo de personas se concreta en el ejercicio de acciones afirmativas que pueden consistir en una especial protección en su estabilidad laboral. 2) El ejercicio de las facultades de la administración pública en procesos de reestructuración debe ajustarse a la Constitución y la ley, lo que implica que en dichos procesos de reestructuración no se pueden vulnerar los derechos fundamentales de los individuos. 3) La especial protección desarrollada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2003 se entiende vigente durante todo el programa de renovación institucional, esto es, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de Telecom -en liquidación-.”.

En la misma línea de decisión, la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte, en Sentencia T-773 de 2005, ordenó el reintegro de una mujer cabeza de familia a la que Caprecom dio por terminado el contrato laboral, pese a conocer de antemano sus condiciones personales, que la hacían titular de los derechos del retén social. La Sala advirtió en aquella ocasión que “en los procesos de reforma institucional existe la obligación del Estado de garantizar de manera reforzada, esto es, con una mayor intensidad que a los demás servidores públicos, la permanencia y estabilidad de las madres cabeza de familia en sus empleos.

Lo anterior obliga a las entidades públicas a adoptar medidas que armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares las madres cabeza de familia, de manera que se privilegien aquellos mecanismos que propugnen por la estabilidad en el empleo de la madre, y por la garantía de que de manera continuada pueda seguir sosteniendo a sus menores hijos o a aquellos personas que dependen económica o afectivamente de ella”.

Adicionalmente, por Sentencia T-846 de 2005, la Sala Quinta de Revisión concedió la tutela a una empleada del SENA desvinculada el 24 de abril de 2004, que alegaba su calidad de madre cabeza de familia y la aplicación de los beneficios derivados del retén social. La institución pública advirtió que la desvinculación de la peticionaria en el proceso de reestructuración de la entidad se debió a razones administrativas, y no se aplicó a quien fue desvinculado con posterioridad al 31 de enero de 2004, fecha fijada por la Ley 812 de 2003 como límite temporal para las normas del retén social.

Sobre el particular, la Sala acogió el criterio de las providencias de la Corte que inaplicaron la fecha límite del retén social por encontrarla incompatible con la protección constitucional. En aquella oportunidad, la Sala concedió el amparo y afirmó: “Es claro que en este caso el SENA no tuvo en cuenta la condición de madre cabeza de familia de la peticionaria y que no adoptó las medidas tendientes a garantizar la estabilidad laboral reforzada de la peticionaria, sino que hizo uso de unas facultades legales, sin establecer mecanismo alguno compatible con la especial protección que la Constitución reconoce a la madre cabeza de familia, alegando que el término para acceder a los beneficios del denominado retén social se encontraba vencido.

La Sala disiente de esta posición, específicamente, porque conforme se explicó en las consideraciones generales de esta providencia, la protección prevalente de las madres cabeza de familia tiene su fundamento en normas constitucionales, en concreto, en los artículos 13 y 43 superiores, y no de manera exclusiva en disposiciones legales como la ley 790 de 2002 o la Ley 812 de 2003, en las que se regulaba el retén social y se fijaba un límite temporal para acceder a los beneficios del mismo.

Tan es así, que mediante la Sentencia C-991 de 2004 esta Corte consideró que dicho límite temporal resultaba desproporcionado, toda vez que desconocía el núcleo esencial de los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y al libre desarrollo de la personalidad de los sujetos de especial protección beneficiarios del denominado retén social (discapacitados, madres y padres cabeza de familia) que fueran despedidos después del 31 de enero de 2004”.

(Sentencia T-846 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil) (Subrayas fuera del original) En el mismo sentido, en Sentencia T-866 de 2005, la Sala Primera de Revisión de Tutelas ordenó el reintegro de una empleada de la empresa Telecom que había sido desvinculada en el proceso de liquidación de la entidad, pese a encontrarse en estado de embarazo y ser, por tanto, beneficiaria de las previsiones del retén social.

En dicha oportunidad, la Corte dijo: “Lo dicho hasta aquí basta para señalar que la demandada incurrió en una inexplicable omisión al no aceptar a la demandante dentro del programa de “retén social”. Su conducta frente al reclamo de la actora debió haber sido otra, reconociendo el inminente nacimiento del menor y, con ello, los derechos de la madre y la protección del entonces nasciturus.

Por ello, la situación que se examina presenta singularidades frente a los casos estudiados por esta Corporación en la sentencia SU-388 de 2005 de 13 de abril de 2005; empero esta Sala considera que la protección dada en aquella sentencia a las madres cabezas de familia despedidas por causa de la expedición del Decreto 190 de 2003 es extensible a la señora Cantor Ospina, pues ésta no solamente instauró la presente acción con anterioridad a la expedición de la sentencia de unificación en mención (el 25 de noviembre de 2005), sino que también con anterioridad al reclamo judicial había acudido a la empresa misma en busca del reconocimiento del derecho que, como futura madre cabeza de familia, alegaba tener.

Debe señalarse en este sentido que si en esa oportunidad Telecom., fundamentada en una interpretación estrecha de la ley que ya fue expuesta en un pasaje anterior de esta sentencia, no reconoció la protección de la señora Cantor Ospina y de su hijo por nacer, las consecuencias de dicha negativa –contraria a la protección constitucional reforzada de las madres cabeza de familia- no deben imputarse a la demandante, haciendo más gravosa su situación por el paso del tiempo y, por el contrario, el juez de tutela está llamado a impedir que la situación de vulneración se perpetúe”.

(Sentencia -866 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería) Más recientemente, por Sentencia T-1183 de 2005, la Sala Novena de Revisión de tutelas estudió la demanda presentada por una trabajadora del Fondo de Caminos Vecinales -en liquidación- que fue desvinculada en desconocimiento de su condición de madre cabeza de familia. La entidad pública sostenía que la desvinculación se hizo en cumplimiento de las normas legales vigentes y que a la demandante le fue reconocida la indemnización respectiva.

En dicha oportunidad, la Corte precisó que “la naturaleza de la protección laboral reforzada atribuida a las madres cabeza de familia descansa en la Constitución Política y no se reduce a, por ejemplo, las reformas que se produzcan en una sola institución estatal. Al contrario, las acciones afirmativas adelantadas a su favor tienen como primer fundamento la fuerza normativa de la Carta (artículo 4, C.P.) y suponen la protección de la mujer, los niños o discapacitados que se encuentren a su cargo y la familia.

Estos fundamentos permiten deducir, a su vez, la importancia que frente a sus obligaciones habituales constituye la recepción estable de un salario pasando a un segundo plano, como opción excepcional, la posibilidad de ser retirada del servicio y recibir la correspondiente indemnización.”. En otro caso de condiciones similares, resuelto mediante Sentencia T-1167 de 2005, la Sala Séptima concedió la tutela a un discapacitado cuyo cargo fue suprimido y a quien se desvinculó de Telecom sin atender sus condiciones de debilidad manifiesta.

En la providencia en cita, la Sala entendió que “la estabilidad laboral reforzada para las personas con limitaciones físicas o mentales se entiende como una manifestación de las acciones afirmativas dirigidas a sujetos de especial protección. La sentencia SU-388 de 2005 tuvo el mismo fundamento constitucional para proteger a las madres cabeza de familia de la aplicación del límite temporal establecido para las personas protegidas por el denominado “retén social” contemplado en la Ley 790 de 2002”.

Ahora bien, una consideración que se encuentra a la base de la posición jurisprudencial descrita es que las desvinculaciones decretadas antes de la Sentencia C-991 de 2004, en desconocimiento de los privilegios del retén social, son ineficaces. En efecto, un argumento recurrente esgrimido por las entidades públicas para negarse a reincorporar a los servidores retirados en desconocimiento de las normas del retén social es que las desvinculaciones tuvieron ocurrencia con anterioridad a la fecha en que la Corte declaró inexequible el límite temporal del retén social, por lo que la sentencia de control constitucional no puede aplicarse retroactivamente, siendo legítimos los retiros decretados.

No obstante, contra dicho argumento, la Corte Constitucional ha sostenido que la inconstitucionalidad del límite temporal del retén social se desprende de jurisprudencia anterior que había inaplicado la norma de la ley 812 de 2004 por encontrarla contraria a la Constitución, razón suficiente para considerar que era obligación de las entidades tener en cuenta dichas consideraciones a la hora de desvincular personal.

Sobre este particular dijo la Sala Séptima de Revisión de la Corte: “17.- Ahora bien, la entidad aduce que al momento en que se produjo la desvinculación de la peticionaria -19 de mayo de 2004-, el límite temporal establecido en el Decreto 190 y en la Ley 812 de 2003 que mantenía la protección social hasta el 31 de enero de 2004 aún se encontraba vigente en el ordenamiento jurídico colombiano, pues su declaratoria de inconstitucionalidad sólo tuvo lugar el 12 de octubre de 2004, fecha en la que esta Corporación profirió la sentencia C-991.

De esta manera, considera que la solicitud efectuada por la actora respecto de la aplicación retroactiva de la sentencia de inconstitucionalidad es a todas luces inviable. “Al respecto, es pertinente recordar que esta Corporación, antes del pronunciamiento referido, ya había aplicado la excepción de inconstitucionalidad del literal D. del artículo 8º de la Ley 812 del mismo año, dándole prelación a las normas constitucionales (artículos 13, 42, 43 y 44) de protección de las madres cabeza de familia en tanto que sujetos de especial protección. Así mismo, observa la Sala que de no hacer extensiva la protección a las madres cabeza de familia desvinculadas en el lapso que transcurrió entre el 31 de enero (límite temporal) y el 12 de octubre (fecha en que se profiere la sentencia C-991 de 2004 que declara su inexequibilidad) dicha protección se tornaría inocua, pues es evidente que las entidades, una vez declarado inconstitucional dicho límite temporal, se abstuvieron de desvincular a quienes ostentaran dicha calidad.

Precisamente ello ocurrió en la entidad demandada, pues la señora Alis Gardenia Mosquera Vargas, quien también es madre cabeza de familia, sí fue incorporada al INCODER, en atención a la especial protección de que era titular y con el ánimo de garantizar sus derechos fundamentales”. (Sentencia T-1030 de 2005 M.P Humberto Sierra Porto) 5. La indemnización recibida por el servidor público desvinculado en desconocimiento de las normas del retén social no es suficiente para garantizar la protección de sus derechos fundamentales En el contexto que se viene tratando, la Corte Constitucional ha precisado también que la indemnización que las entidades públicas reestructuradas reconocen a los trabajadores desvinculados no constituye garantía suficiente de protección de sus derechos fundamentales, cuando dichos trabajadores debieron ser beneficiados por las normas del retén social.

Para la Corte -supuesto que se estructuró desde la Sentencia SU-388 de 2005-, la indemnización implica, en la generalidad de los casos, un paliativo económico para quien es desvinculado de un cargo estatal, pero no lo es en el caso de los sujetos de especial protección, para quienes es previsible augurar dificultades sensibles en la consecución de empleos.

En la Sentencia T-1167 de 2005, la Sala Séptima de Revisión advirtió lo siguiente sobre esta consideración: Como se desprende de los acápites anteriores los criterios jurisprudenciales para conceder el amparo constitucional fueron sentados en la sentencia SU-388 de 2005, y reiterados posteriormente en las sentencia T-602 y T-726 del mismo año. Ahora bien, el apoderado de Telecom cita la sentencia T-876 de 2004, decisión en la cual se confirmaron fallos de tutela que habían denegado el amparo solicitado por diversas madres cabeza de familia y por discapacitados cuyos contratos habían sido finalizados unilateralmente por Telecom, porque previamente habían sido indemnizados.

No obstante, la Corte Constitucional abandonó de manera expresa dicha línea jurisprudencial a partir precisamente de la sentencia SU-388 del año 2005 en la cual se consideró que en el caso de los sujetos de especial protección constitucional las indemnizaciones que hubiera pagado la empresa en liquidación no garantizaban la protección de los derechos fundamentales, razón por la cual se procedió a ordenar el pago de los salarios adeudados desde el despido de los trabajadores y en el evento en que se hubiera pagado una indemnización se efectuara un cruce de cuentas con las compensaciones y restituciones.

Precedente reiterado por las sentencia T-602 y T-726 del mismo año. Entonces, de conformidad con los criterios jurisprudenciales actualmente aplicados por esta Corporación, aun en los casos en que sujetos de especial protección han sido indemnizados con posterioridad la terminación unilateral del contrato de trabajo, se concede el amparo constitucional.

Las consideraciones precedentes fueron ratificadas por la Corte en la Sentencia T-1183 de 2005, cuando la Sala Novena de Revisión de Tutelas aseguró que la indemnización recibida por sujetos de especial protección no garantiza la protección efectiva de su proyecto de vida. Por demás, frente al despido de la peticionaria, se deben reiterar los planteamientos de la sentencia SU-388 de 2005 en donde se consignó que la acción de tutela es procedente para proteger la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia en los procesos de reforma institucional del Estado, aún cuando se haya efectuado la correspondiente indemnización. Lo anterior – tal y como se anotó – ya que para ellas el salario permite la estabilidad para adelantar un proyecto de vida y enfrentar las múltiples obligaciones a las que se ven sometidas como únicas responsables del hogar: “la Corte considera que la mejor forma de garantizar los derechos fundamentales de las madres cabeza de familia consiste en ordenar su reintegro y dejar sin efecto las indemnizaciones reconocidas.

De hecho, el pago de la indemnización debe ser concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa, por cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos los servidores públicos y no sólo de los sujetos de especial protección”. (Sentencia T-1183 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández) De los apartes jurisprudenciales en cita queda claro entonces que la indemnización como atenuante económico de los efectos negativos de la desvinculación de trabajadores que debieron ser cobijados por las normas del retén social no es mecanismo óptimo de protección de sus derechos, por lo que, en los casos en que la misma se confiere, es deber de la empresa compensarla con los salarios que hubiere dejado de pagar al trabajador desvinculado. 6.

Condición de madre cabeza de familia Finalmente, es pertinente decir también que, en el estudio de los casos concretos, la Corte ha sido rigurosa al verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para hacerse acreedor a los beneficios del retén social. Así, en Sentencia T-1161 de 2004, la Sala Octava de Revisión de tutelas denegó la protección requerida por una odontóloga, que solicita el reintegro al SENA, por considerar que aquella era una mujer profesional con alternativa económica de subsistencia. Igualmente, mediante fallo T-081 de 2005, la misma Sala denegó la protección de una mujer porque no era madre de hijos menores de edad a los que tuviera que proveer sustento permanente.

Al tiempo, la Sentencia T-834 de 2005 denegó la protección de tutela a una trabajadora de Telecom, desvinculada por la empresa, que no demostró su condición de madre cabeza de familia por encontrar la Corte que la solicitante “no tenía a su cargo de manera exclusiva y permanente la responsabilidad de sus hijos menores, pues según da cuenta la prueba allegada para demostrar la circunstancia invocada, su pareja no había abandonado el hogar y por lo tanto no se había sustraído del cumplimiento de sus obligaciones como padre, quien tampoco se encuentra en incapacidad física, sensorial, síquica o mental”.

Ahora bien, el hecho de que la Corte Constitucional haya denegado la protección de tutela en casos en que no se cumplieron los requisitos establecidos para acceder a los beneficios del retén social se debe a que, en pronunciamientos posteriores, la Corporación reconoció que no todos los trabajadores desvinculados de empresas en reestructuración pueden beneficiarse de las normas de dicho retén, sino, exclusivamente, aquellos que cumplan con las condiciones legales y jurisprudenciales exigidas.

En este sentido, resulta pertinente precisar que uno de los requisitos necesarios para convertirse en acreedor de los beneficios del retén social es el de ostentar la calidad de madre cabeza de familia. A este respecto, debe recordarse que la Ley 82 de 1993 define a la madre cabeza de familia en los siguientes términos: ARTICULO 2o. Para los efectos de la presente ley, entiéndese por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

PARAGRAFO. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo. Ahora bien, frente a la necesidad de proteger los derechos de las madres cabeza de familia en los procesos de reestructuración de la Administración Pública, la Ley 790 de 2002 dispuso que el retén social beneficiaría a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, además de las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los prepensionados.

En sentencia SU-388 de 2005, la Corte Constitucional esclareció lo que debía entenderse por madre cabeza de familia sin alternativa económica, así: Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. A lo anterior, la Corte agregó que la condición de madre cabeza de familia impera para efectos de la protección, independientemente de que la mujer se encuentre casada o separada, pues lo que determina la titularidad del amparo es que la misma, por sus condiciones particulares, asuma completamente la carga de sostenimiento del hogar.

En esas condiciones, la Corte precisó que una madre no puede catalogarse como madre cabeza de familia a pesar de que su compañero o esposo se encuentre inactivo, pues, “la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia”.

Para la Corte, “…no puede perderse de vista que el trabajo doméstico, con independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social. En esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia”.

(Sentencia SU-388 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández) La restricción del concepto de madre cabeza de familia respecto de aquellas que no tuvieran alternativa económica, como punto de referencia para dar aplicación a las normas del retén social, fue ampliado, sin embargo, por la Corte, en la Sentencia C-1039 de 2003, cuando el tribunal, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, señaló que dicha prerrogativa de estabilidad laboral debía “extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”.

En reconocimiento que también de los padres puede predicarse la calidad de cabeza de familia, la Sentencia SU-389 de 2005 esclareció lo que se entiende por padre cabeza de familia. “El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio.

“(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

“(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

“(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.” “En aplicación de tal doctrina, cabe concluir que por la necesidad de hacer realidad el imperativo constitucional contenido en el artículo 44 Superior de proteger integralmente a los menores de edad el retén social puede resultar aplicable a los padres cabeza de familia, que demuestren hallarse en algunas de las hipótesis mencionadas”.

(Sentencia SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería) De todo lo anterior se tiene, entonces, que, amén de los discapacitados y las personas próximas a pensionarse, las normas del retén social previstas por la Ley 790 de 2002 deben aplicarse a toda persona, hombre o mujer, que se encuentre en alguna de las condiciones previstas por la ley y la jurisprudencia, siendo posible, en tales eventos, conceder la tutela cuando se verifique la desvinculación en desconocimiento de dichas calidades.

“Los anteriores supuestos permiten concluir a la Sala que la naturaleza de la protección laboral reforzada atribuida a las madres cabeza de familia descansa en la Constitución Política y no se reduce a, por ejemplo, las reformas que se produzcan en una sola institución estatal. Al contrario, las acciones afirmativas adelantadas a su favor tienen como primer fundamento la fuerza normativa de la Carta (artículo 4, C.P.) y suponen la protección de la mujer, los niños o discapacitados que se encuentren a su cargo y la familia.

Estos fundamentos permiten deducir, a su vez, la importancia que frente a sus obligaciones habituales constituye la recepción estable de un salario pasando a un segundo plano, como opción excepcional, la posibilidad de ser retirada del servicio y recibir la correspondiente indemnización.” (Sentencia T-1183 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández) Expuestos los parámetros generales de resolución del conflicto jurídico que aquí se suscita, pasa la Sala a estudiar uno a uno los expedientes puestos a su consideración. Con todo, la Sala se reserva el derecho a volver sobre aspectos generales cuando la discusión particular así lo amerite.

Los anteriores planteamientos han sido retomados por la mencionada Corporación en sentencias T-873 de 2009 y T-001 de 2010. En el caso de estudio, como lo indicó el fallo de primera instancia, la accionante ROSAURA ARIAS CUERO no cumple con los requisitos para acceder a través de este mecanismo constitucional residual, al amparo que demanda, pues sea lo primero reseñar que no demostró certeramente su calidad de madre cabeza de familia; en tal sentido no aportó prueba siquiera sumaria que acredite tal condición, e incluso, cuando se le requirió por el a quo para tal finalidad (folio 88), no dio respuesta satisfactoria, y posteriormente no cumplió dicha carga probatoria.

La Sala debe advertir que la condición de madre cabeza de familia, con miras a la aplicación de la Ley 790 de 2002, no basta con anunciarla, es necesario demostrar esa condición, carga probatoria que ROSAURA ARIAS CUERO no cumplió en este caso, aún después que se le requirió con esa finalidad, circunstancia que torna improcedente el amparo de tutela que invoca.

Ahora, no puede pasarse por alto que el 31 de diciembre de 2007 el extinto INCORA informó a la accionante la situación a la que se enfrentaba por la supresión de la entidad, indicándole que por ello podría optar por la indemnización o por reubicación en un cargo equivalente, ante lo cual aquella el 3 de enero de 2008 solicitó ser incorporada a otro empleo de igual o superior categoría, bajo esa postulación se adelantaron las gestiones correspondientes para tal finalidad, no obstante, el 14 de marzo de 2008, la demandante cambió su decisión y decidió solicitar el reconocimiento y pago de la indemnización, a lo que se procedió mediante Resolución N° 000134 del 17 de abril de 2008.

Atendiendo al desarrollo fáctico precitado, es claro que las entidades accionadas actuaron conforme a la voluntad de ROSAURA ARIAS CUERO, no se observa con su actuación irregularidad alguna que desconozca sus garantías constitucionales, máxime cuando posteriormente no ha elevado solicitud alguna tendiente al reconocimiento de derechos y prerrogativas que invoca a través de este mecanismo, circunstancias ante las cuales el Juez de Tutela no puede adelantarse al pronunciamiento del funcionario competente, sin que previamente agote los mecanismos que el ordenamiento legal le brinda, y sin dar oportunidad a la autoridad administrativa de pronunciarse frente al conflicto jurídico planteado.

Por ello, la Carta Política señala expresamente en el artículo 86 que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”.

Y es que agotado ese trámite ante las entidades demandadas, ROSAURA ARIAS CUERO frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora.

Finalmente, no resulta dable señalar que se le vulneró el derecho a la igualdad a la accionante ROSAURA ARIAS CUERO, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las autoridades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos.

Y es que, adicional a lo expuesto, que es suficiente para negar la solicitud de amparo, como se indicó en el fallo constitucional de primera instancia, encuentra la Sala que el presupuesto de la inmediatez también constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.

Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.

Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Desde sus primeras sentencias la Corte Constitucional consideró a la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, expresó: “ ( ) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ”.

Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, dijo la misma Corporación que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “ la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.

De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.

( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción ”. En dicha sentencia de unificación se concluyó que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia atrás mencionada -C-543/92-, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.

En una sentencia más reciente se retomó el tema en los siguientes términos: “( ) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su  interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.

Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. –Resaltado fuera de texto- A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, se procede ahora a determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub exámine.

Con tal propósito, se tendrán en cuenta dos hechos básicos que se pueden extraer de la demanda y de las pruebas: la actuación cuestionada ocurrió en marzo de 2008, y sólo el 27 de abril de 2010 la demandante promovió la acción de tutela. Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones de la demandante no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política. En atención a las razones que vienen de exponerse, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-1039 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra � Cfr. Sentencias T-792 de 2004, T-876 de 2004, T-964 de 2004 y T-925 de 2004. � Sentencia SU-388 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández � Sentencia T-726 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa � Sentencia T-773 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil � Sentencia T-1183 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández � Ver sentencias T-792, T-925 y T-964 de 2004 � Al respecto se expresó en la sentencia: “En este sentido, pese a que según las normas que regulan el proceso de liquidación de la empresa, se consagró el pago de las indemnizaciones a que tienen derecho las personas que resultaran desvinculadas de la entidad como consecuencia de la supresión de la misma, esta Sala considera que con el pago de una indemnización, en este caso, no se garantiza la protección de los derechos fundamentales del actor, en la medida en que éste es un sujeto constitucionalmente protegido de manera especial al cual no se le debe dar el mismo trato que a los demás trabajadores en un proceso de reestructuración” (f. j. 2.2.) � Vid.

Supra 3.3. � Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández � Sentencia SU-388 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández � Cfr. Sentencia T-494 de 1992, MP. Ciro Angarita Barón. � Sobre este particular, la Corte en la sentencia T-925 de 2004 sostuvo “aunque en el mismo artículo se incluye un parágrafo en el que se indica que la mujer deberá declarar ante notario dicha situación, tanto cuando la adquiera como cuando la pierda, para efectos de prueba, no es una condición que dependa de una formalidad jurídica” � Para los efectos del presente proceso resulta relevante recordar que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que la protección constitucional estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los "niños" ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años.

Así lo explicó esta Corporación en la Sentencia C-092 de 2002, en la que examinó el alcance de las expresiones niño, adolescente y menor, a que alude la Constitución en diferentes artículos, así como a las referencias que a ellos se hacen en los instrumentos internacionales y en la legislación nacional y concluyó que en Colombia, los adolescentes gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños y que en este sentido todo menor de 18 años tiene derecho a la protección superior establecida en la Carta.

La Corte ha reiterado esta doctrina entre otras en las Sentencias C-247 de 2004, T015 de 2004 y T-853 de 2004. � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. � Sentencia T-575-02 1 _1247636078.doc