CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48457 A/. EVER ANTONIO DORADO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48457 A/. EVER ANTONIO DORADO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 189 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta contra el fallo del 5 de mayo de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales al buen nombre, habeas data y trabajo de EVER ANTONIO DORADO, dentro de la acción de tutela elevada en contra del Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- y el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “El actor EVER ANTONIO DORADO manifiesta que en el mes de marzo de 2005 solicitó ante el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) le expidiera su pasado judicial, petición, que fue adversamente resuelta con el argumento que en su contra cursaba orden de captura expedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Sotará, despacho que posteriormente, ante petición expresa, certificó que en su contra ‘no registra anotación sobre denuncio penal por el delito de Ley 30 de 1986’.

Después de que él allegara dicha certificación al DAS, se le hizo entrega de su pasado judicial. Indica que el 5 de octubre de 2008, cuando se dirigía el corregimiento San Pedro, Tolima, con el fin de realizar obras de la empresa ELECTROENERGIZAR INGENIERIA LTDA donde se desempeñaba como Representante Legal, fue detenido por varias horas en un retén de la policía donde le dijeron que consultados sus datos por radio le aparecía un registro de antecedentes penales.

El 2 de diciembre de 2008, solicitó ante el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la expedición de su pasado judicial donde le informaron que no se podía expedir porque en el banco de datos de la institución registraba antecedentes, pero que no era requerido por ninguna autoridad. Precisa que en el año 1992 fue condenado por el delito de porte ilegal de armas, pena que pagó en su totalidad tal como se evidencia en el proceso número 406-2 tramitado por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el cual se encuentra en el archivo definitivo de la oficina de apoyo judicial de la ciudad de Cali.

No obstante ello, aduce que el aludido juzgado no ha querido expedir certificación del auto de archivo por cuanto la sentencia ya se extinguió y se ordenó su archivo definitivo. Indica que al consultar su pasado judicial vía internet, se encontró con la desagradable noticia que REGISTRA ANTECEDENTES PENALES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, información que vulnera sus derechos invocados, por lo que solicita de las autoridades accionadas se certifique que el proceso seguido en su contra ya se extinguió, y, como consecuencia de ello, sea eliminado de la base de datos del DAS.” II.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad vinculado al trámite, se opuso a la pretensión de amparo, toda vez que una vez fue declarada la prescripción de la pena, tal determinación fue oficiada a las autoridades respectivas. 2. La Directora y Subdirectora Seccional DAS Cauca, señalaron en su respuesta conjunta que la anotación realizada al accionante fue efectuada de conformidad con los artículos 3º y 4º del Decreto 3738 de 2003, el cual le otorga competencia para mantener y actualizar los registros delictivos atendiendo la información brindada por las autoridades judiciales.

Por ello precisó que no es dueño, sino depositario de las informaciones que se reciben, sin estar facultado de manera alguna para cancelarla, más aún cuando ésta debe permanecer en las bases de datos para ser comunicados a las autoridades judiciales competentes al momento de ser requerida. De igual forma señaló que la resolución interna No. 1157 de 2008 –mediante la cual se reglamenta el modelo de certificado judicial expedido por el ‘Departamento Administrativo de Seguridad’- estableció en su artículo 1º parágrafo que la leyenda en caso de que el ciudadano registre antecedentes pero ya no sea requerido, fue la que estampó en el certificado objeto de la queja constitucional, encontrándose así ajustada a la ley el mencionado acto.

Así mismo refirió que el antecedente es una consecuencia del proceso penal adelantado en contra del peticionario por la conducta punible por él desplegada y por consiguiente, no puede aducirse que con la expedición del certificado se estén contrariando mandatos constitucionales tales como el buen nombre, al ser por el contrario una emanación del derecho fundamental a informar y recibir información al tenor del artículo 20 de la C.N y que guarda estrecha relación con el principio de la seguridad jurídica y la defensa de los intereses de la comunidad y el Estado.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán concedió la petición de amparo invocada, al considerar que si bien en el presente caso no se discute la existencia del antecedente histórico que pesa sobre el actor, hecho cierto que debería ser registrado por el DAS según las funciones que le han sido asignadas en los Decretos 3738 de 2003 y 643 de 2004 y que se certificaría según lo dispuesto en la Resolución 1157 de 2008; sin embargo, dicho cuerpo normativo no resulta aplicable, pues para la fecha en que fue prescrita la sanción penal estaba vigente el artículo 11 del Decreto 2398 de 1986, que permitía cancelar el antecedente.

En consecuencia dispuso: “ORDENAR al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a darle cumplimiento al artículo 11 del Decreto 2398 de 1986, como quiera que la pena impuesta en el proceso adelantado en su contra por el delito de porte ilegal de armas se declaró prescrita cuando aun ese Decreto se encontraba vigente.” IV.

LA IMPUGNACIÓN La Directora de la Seccional DAS Cauca impugnó el fallo de primera instancia invocando los argumentos expuestos en su respuesta al libelo de tutela e indicando que ya se le expidió el nuevo certificado judicial al accionante. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través del cual concedió la petición de amparo invocada por EVER ANTONIO DORADO.

Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación de la decisión objeto de repudio, al asistirle razón al accionante de cara a la vulneración a sus derechos fundamentales, en particular al habeas data, comoquiera que la resolución interna No. 1157 de 2008 no sólo no era aplicable a su caso al haberse presentado los supuestos de la anotación y extinción de la pena –26 de marzo de 2003- con anterioridad a la fecha de su emisión sino también al advertirse contraria a mandatos de orden Constitucional, como pasa a demostrarse.

Inicialmente dígase que el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De allí que se le imponga al juez de tutela en cada caso valorar los hechos denunciados a la luz de las prerrogativas constitucionales para determinar si en efecto le asiste razón al actor en su queja, por cuanto sin justificación jurídica válida se vieron afectados uno o varios de sus derechos fundamentales. Pues bien, en el presente caso encuentra procedente la referida intervención ante el menoscabo del derecho fundamental al habeas data –artículo 15 de la Constitución Nacional- el cual ha sido definido por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “como aquel que tienen las personas naturales y jurídicas, de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

De la misma manera, estipula la obligación de respetar la libertad y demás garantías constitucionales en el ejercicio de las actividades de recolección, tratamiento y circulación de datos.” (Negrilla fuera del texto) Conceptualización de la cual se infiere una obligación a cargo de las autoridades, y de la cual no se escapa el DAS al tener dentro de sus funciones el registro de antecedentes judiciales –estos entendidos al tenor del artículo 248 de la Constitución Política de Colombia- y su correspondiente actualización, de allí que en el desarrollo de la función que desempeña y su correspondencia con el ordenamiento jurídico deba propender porque los datos consignados en la misma además de veraces, sean actuales.

En efecto, el Decreto 3738 de 2003 –Artículos 1 y 2- señala que corresponde al DAS establecer y adoptar el modelo de certificado judicial, como en efecto lo realizó recientemente a través de la Resolución interna No. 1157 de 2008 y en la cual dispuso: Art. 1. Parágrafo: en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma: El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes, año), nombre, con cédula de ciudadanía No. de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio “Consultar Certificado Judicial”.

Norma que en tales términos sería la aplicable a EVER ANTONIO DORADO al reportarse en su expediente personal la inscripción de la sentencia emitida 18 de marzo de 1995 por el delito de porte ilegal de armas de fuego y cuya pena fue declarada extinta por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán mediante auto No. 364 del 26 de marzo de 2003.

Sin embargo, encuentra esta Sala que la referida anotación se encuentra cobijada por el Decreto 2398 de 1986 al haberse inclusive cumplido la pena con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3738 de 19 de diciembre de 2003 y con mayor razón de las resoluciones que lo han venido reglamentando, regulación en virtud del cual a petición de parte o de oficio el DAS tenía la facultad de cancelar los antecedentes relativos a fallo condenatorios que se registraran cuando se haya cumplido la pena.

De allí que si bien no sea calificable como falaz la leyenda consignada en el registro judicial expedido a EVER ANTONIO DORADO el 3 de marzo de 2010 –REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL - la misma no se muestra procedente como se indicó en párrafos anteriores, máxime cuando con ella se afecta al actor en otras esferas tales como la personal y laboral, mostrándose más favorable entonces a sus intereses.

Posición que no resulta insular y por ello se ofrece pertinente citar la decisión adoptada en un caso similar: “Ahora bien, dicho cuerpo normativo en este caso no resulta aplicable, pues como tuvo a bien demostrarlo la parte accionante, la mencionada condena fue declarada extinta en julio 28 de 2003 –Fl. 9-, de tal manera que para esa fecha aún estaba vigente el artículo 11 del Decreto 2398 de 1986, según el cual: “El jefe del DAS cancelará, a solicitud del interesado o de oficio, previo informe del jefe de la División de laboratorios e identificación o de la División de Extranjera (según el caso) y concepto jurídico de la institución, los antecedentes relativos a fallos condenatorios que registren, en los siguientes casos: a) Cuando se haya cumplido la pena; b) Cuando la pena se haya declarado prescrita; c) Cuando por haber transcurrido un tiempo igual o mayor al estipulado en el Código penal, se considere que la pena se encuentre prescrita”. –Subrayas fuera del original-.

Norma que fue derogada por el Decreto 3738 de 2003, que en su artículo 3º introdujo una variante al estipular que: “El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, mantendrá y actualizará los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.

(lo resaltado fuera del texto original). Disposición de donde nace la obligación del DAS de mantener actualizada la información, sin importar la vigencia de los antecedentes a nivel penal o en otros escenarios. Empero, dicha normatividad no se aplica en el sub júdice, en tanto se expidió el 19 de diciembre de 2003 -Diario Oficial No. 45.410 de 23 de ese mismo mes y año- cuando ya se había consolidado el derecho del accionante, en virtud de la extinción de la condena declarada el 28 de julio del citado año, a la cancelación del antecedente penal como parte de lo que debía ser materia de información. Por lo expuesto, no le asiste razón a la parte impugnante, pues las normas que se citan como sustento de la alzada, como acaba de demostrarse, no resultan aplicables al caso concreto del accionante y, corolario de ello, se confirmará el fallo impugnado” De lo anterior se evidencia con claridad que no le era posible al DAS en el presente evento cambiar la leyenda en los términos de la Resolución No. 1157 de 2008 al no cobijarle sus efectos, lo cual no quiere decir que pierda ésta su vigencia. Más cuando, a todas luces le resulta más favorable al accionante la aplicación de la mencionada norma, toda vez que al plasmarse la nueva leyenda en su certificado judicial se le dificulta el acceso a un empleo al ser un requisito constante para ello presentar dicho documento y si, en él se consigna un registro de una sanción que ya se extinguió, carece de sentido que se le haga gravosa su situación frente a la comunidad al ser un instrumento de ordinaria circulación. Entonces no es que se ordene que de la base de datos desaparezca la condena ya cumplida, sólo que frente al manejo de tal información se haga un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena es la reinserción social de quien fue sujeto activo de una conducta punible y si, desde la Administración se imponen cargas para la satisfacción de tal cometido, es claro que se desatienden pilares básicos de la función punitiva estatal.

De allí que en el caso en comento no se consienta con la emisión del certificado judicial en los términos denunciados por el actor, al advertirse –además- como contraria a la Constitución la leyenda establecida –para estos eventos- en la Resolución No. 1157 si se tiene presente que la Carta proscribe las sanciones de carácter perpetuo, entendiéndose ésta igualmente como el reproche social al cual se ven sometidas personas en situaciones similares a la del peticionario.

Por manera que y como ya se había anunciado, el fallo será objeto de confirmación. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar integralmente el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Segundo-.

Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-284/08 � Véase folios. 48 y 49 cno. Tribunal � Articulo 11. El jefe del DAS cancelará, a solicitud del interesado o de oficio, previo informe del jefe de la División de laboratorios e identificación o de la División de Extranjera (según el caso) y concepto jurídica de la institución, los antecedentes relativos a fallos condenatorios que registren, en los siguientes casos: cuando se haya cumpliendo la pena: Cuando la pena se haya declarado prescrita;

Cuando por haber transcurrido un tiempo igual o mayor al estipulado en el Código penal, se considere que la pena se encuentre prescrita, Parágrafo. Par el trámite de la cancelación de oficio se procederá de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 5°. � Es por ello que no se advierte el derecho al buen nombre menoscabado. � Fol. 27 cno. Tribunal � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas, Rad. 46969, 9 de marzo de 2010.

En similar sentido véase Rad. 45254, del 3 de diciembre de 2009. � Art. 4 Ley 599 de 2000 � En sentido similar y aplicando la figura de la excepción de inconstitucionalidad, véase Rad. 47546 del 4 de mayo de 2010. PAGE 16