CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 48456 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 48456 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 197 Bogotá. D.C., junio veintidós de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por ANDREY DAVINSON RUÍZ CASTAÑO en contra del fallo proferido el 7 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales de petición y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 89 Seccional de Cali, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisaría de Familia -Casa de Justicia Distrito de Agua Blanca-.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso RUIZ CASTAÑO que el 13 de diciembre de 2009 murió su compañera permanente MILENA CANIZALES, momento desde el cual su suegra –AMPARO CARDONA BETANCOURTH-, le arrebató arbitrariamente a sus dos menores hijos; motivo por el cual la denunció como presunta autora responsable de “ secuestro simple sic ”. 2.

Agregó el accionante que formuló varias peticiones al Instituto de Bienestar Familiar solicitando que se ordenara a la señora atrás mencionada, la devolución de sus hijos, sin embargo, el 10 de marzo de 2010 fue informado de que su solicitud había sido remitida a la Comisaría de Familia de Agua Blanca, autoridad ante la cual se llevó a cabo audiencia de conciliación el 5 de marzo de 2010 a fin de resolver el asunto, pero la diligencia fracasó, y la Comisaria, en beneficio de los niños, determinó cuota alimentaria y le estableció visitas quincenales, las cuales no han sido respetadas por su suegra, pues no le ha permitido hablar con ellos. 3.

La queja del demandante se centró en que: i) la Fiscalía no adelantó la respectiva indagación por su denuncia, ni adoptó medidas para restablecer los derechos vulnerados; y ii) tanto el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como la Comisaría de Familia, no llevaron a cabo investigación alguna a fin de resolver su solicitud encaminada a que fueran restablecidos los de sus hijos a tener una familia y a no ser separada de ella, o a decidir sobre su custodia.

Por lo anterior solicitó al juez de tutela, ordenar a “ la Fiscalía 89 Seccional de Cali dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Comisaría de Familia Casa de Justicia Distrito de Agua Blanca, que le sean entregados sus hijos.” RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1.

La Fiscalía Seccional 89 de Cali manifestó que sus actuaciones se ajustan al ordenamiento jurídico y por ello, no ha vulnerado los derechos invocados en la demanda. 2. La Comisaría de Familia informó que “(…) al analizar el derecho de petición que hace (sic) el señor ANDREY DAVINSON RUIZ, se procedió a tramitar un proceso de custodia (sic), alimentos y regulación de visitas, no por violencia intrafamiliar, ya que ellos no conviven bajo el mismo techo, además había una comisión de un delito (sic) el cual no es de competencia de este despacho”.

“ (…) Ya se dio respuestas a los derechos de (sic) petición –formulados por el accionante-, cuando se celebró la audiencia por custodia alimentos y regulación de visitas, además no se vulneró ningún derecho que se encuentre estipulado en nuestra Constitución Política. Se le informó personalmente y dentro de la audiencia que él puede acudir ante el Juez de familia -reparto- respecto a la pretensión que su acta de no (sic) conciliación sea remitida al juez de familia.

“ Cabe anotar que al derecho de (sic) petición presentado por el señor ANDREY DAVINSON RUIZ, de fecha 15 de febrero del año 2010, debió el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar darle la respectiva respuesta y trámite legal puesto que ellos son competentes según el artículo 82 del Código de Infancia y Adolescencia, donde se encuentran estipuladas las funciones del Defensor de Familia, que son tomar las medidas y adelantar de oficio las peticiones elevadas por los ciudadanos ante ellos ”. 3.

La Coordinadora del I.C.B.F., Centro Zonal Sur, Regional Valle del Cauca, informó que “ el 21 de diciembre de 2009, se atendió a la señora AMPARO CARDONA BETANCOURT, abuela de los niños ALEJANDRO y ESTEBAN RUIZ CANIZALES, donde manifestó que: ‘el padre de los niños está implicado con el asesinato de la madre de los niños (sic)…’ ver folios 1-2 “ El 21 de diciembre se envió oficio a la Comisaria de Familia, dando aplicación a la Ley 1098, artículo 86 numeral 5, para ser atendida la señora AMPARO CARDONA BETANCOURT.

“ El 23 de febrero de 2010, se recibe derecho de (sic) petición radicado con el número 0591, impetrado por el señor ANDREY DAVINSON RUIZ CASTAÑO, recibido en la Secretaria del Centro Zonal Sur, dando respuesta en marzo 8 de 2010, informando que es la primera petición que se recibe y que no tiene proceso alguno en este Centro Zonal (ver folio 3-4-5).

“ El 5 de marzo de 2010, la Comisaria de Familia, Los Mangos del Distrito de Agua Blanca, realizó audiencia de conciliación, donde la comisaria le reitera que debe acudir a un juez de familia (sic) reparto por fracaso de la misma”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, negó el amparo invocado, por cuanto “ no se observa vulneración del derecho al debido proceso administrativo, puesto que al tutelante le han respondido sus inquietudes respecto a la situación jurídica de sus hijos”.

Además “es evidente que el juez de familia tiene la competencia e idoneidad para estudiar ” el asunto puesto a consideración de la Sala. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar las presuntas vulneraciones al debido proceso perpetradas tanto por la Fiscalía 89 Seccional de Cali como por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisaría de Familia del Distrito de Agua Blanca -Cali-. 2. Para resolver el primer cuestionamiento, la Sala debe precisar que la acción de tutela como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción Ordinaria resuelva definitivamente el asunto. 3.

Ahora bien, las víctimas están facultadas para propender ante el Juez de Control de Garantías la defensa de sus derechos fundamentales por acciones u omisiones de la Fiscalía General de la Nación. En efecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-209 de 2007 además de garantizar su efectiva intervención en la práctica de pruebas anticipadas ante aquella autoridad (artículo 284 numeral 2º de la Ley 906 de 2004); en la audiencia de formulación de imputación (artículo 289 ibídem); en el trámite de una petición de preclusión (artículo 333); en los momentos en que se produce el descubrimiento, la solicitud de exhibición, exclusión, rechazo o inadmisibilidad de elementos materiales probatorios (artículos 344, 356, 358 y 359); en las oportunidades para solicitar medidas de aseguramiento (Artículos 306, 316 y 342); en la audiencia de formulación de acusación (artículo 339) y en la audiencia preparatoria formulando solicitudes probatorias (artículo 357 y sentencia C. 454 de 2006), declaró el principio de que las víctimas, en garantía de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, tienen la potestad de intervenir en todas las fases de la actuación. Incluso en la sentencia C-1092 de 2003, por cuyo medio ese alto Tribunal declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2002, ya había señalado que “ la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. ” En este mismo sentido se pronunció esta Sala al indicar que “ el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso.

“Agréguese, en ese sentido, que la participación del juez de control de garantías está respaldada por una formula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: “Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores”, que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial ”.

En este orden de ideas, considerando que el accionante no ha acudido al Juez de Control de Garantías en defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Fiscalía, la acción es improcedente. 4. En relación con la segunda censura, cabe recordar que el Código de la Infancia y la Adolescencia - Ley 1098 de 2006-, señala en el artículo 50, que cuando a un niño se le estén vulnerando sus derechos fundamentales, procede la iniciación de un proceso de restablecimiento de derechos.

Además el artículo 51 del citado Código dispone que recae en el Estado la responsabilidad de restablecer los derechos vulnerados, lo cual resulta consecuente con el mandato constitucional contenido en el artículo 44. Ciertamente, cuando el Defensor -o el Comisario- de Familia tenga conocimiento sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los niños, debe iniciar la respectiva actuación administrativa, para esclarecer las circunstancias de la irregularidad y tomar las medidas necesarias, en la cual, dependiendo del caso, podrá ordenar en el auto de apertura las medidas provisionales o cautelares que bien considere pertinentes.

Al respecto el artículo 99 de la precitada normativa señala lo siguiente: “ARTÍCULO

99. INICIACIÓN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. El representante legal del niño, niña o adolescente, o la persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, podrá solicitar, ante el defensor o comisario de familia o en su defecto ante el inspector de policía, la protección de los derechos de aquel. También podrá hacerlo directamente el niño, niña o adolescente.

“Cuando el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía tenga conocimiento de la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los derechos que este Código reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes, abrirá la respectiva investigación, siempre que sea de su competencia; en caso contrario avisará a la autoridad competente.

“En la providencia de apertura de investigación se deberá ordenar: “1. La identificación y citación de los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos.

“2. Las medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral del niño, niña o adolescente. “3. La práctica de las pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente”. -Resaltado fuera de texto- Posteriormente, al iniciar el procedimiento durante la actuación administrativa de restablecimiento de derechos, el Defensor o Comisario de Familia antes de tomar alguna decisión, debe verificar la garantía de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, con el objeto de establecer fehacientemente la existencia de alguna vulneración para así no incurrir en una equivocación. En ese contexto, de conformidad con el artículo 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia se deben examinar: “1.

El Estado de salud física y psicológica. “2. Estado de nutrición y vacunación. “3. La inscripción en el registro civil de nacimiento. “4. La ubicación de la familia de origen. “ 5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos. “6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.

“7. La vinculación al sistema educativo. “Parágrafo 1°. De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos. -Resaltado fura de texto-. Ahora bien, después de que sean valoradas las anteriores circunstancias en que puede encontrarse el menor de edad, contará con los suficientes elementos de juicio para sustentar la posición que tome para restablecer sus derechos. 5.

De acuerdo con lo anterior se advierte que la denuncia del demandante formulada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -posteriormente remitida a la Comisaría de Familia-, radica en que sus menores hijos fueron separados de él de forma arbitraria, no obstante, estas autoridades no emprendieron procedimiento administrativo alguno para determinar si en el caso denunciado por el demandante realmente están siendo vulnerados los derechos de sus menores hijos a tener una familia - la cual en principio está compuesta por sus padres- y a no ser separados de ella. 6.

No se puede olvidar que la Constitución Política de 1991 en el artículo 5° señaló dentro de los principios del Estado Colombiano el de proteger a la familia, por ser el núcleo fundamental de la sociedad -artículo 42 ídem-. En efecto el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 señala que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado” y “s e reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas”.

El artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 establece que “ la familia es un elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”; y el  artículo 10 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 señala que “s e debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible”.

Ahora bien, el artículo 44 de la Constitución Política indica que los niños tienen el derecho  fundamental a “ tener una familia y no ser separados de ella ”. Por ello los padres están en la obligación de brindar estabilidad física y emocional a sus hijos, de forma tal que se le proporcione al menor la unidad familiar necesaria para su desarrollo, y el Estado de garantizarla.

Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia T-608 de 1995 indicó: “La intención del Constituyente al consagrar en nuestra Carta Magna (sic) que la familia  es el  núcleo esencial de la sociedad, fue buscar  la unión de los padres con sus hijos con el fin de que estos puedan ejercer sus derechos en pro de mantener la unidad familiar, considerada como derecho fundamental de los menores, utilizando para ello los mecanismos dados por la  ley para hacerlos efectivos”.

Además la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar -lo establecido en la Constitución-, que los derechos fundamentales de los menores prevalecen sobre los derechos de los demás. –Sentencia T-090 de 2010- En ese contexto, los niños tienen el derecho a exigir no ser separados de su familia, por ser la principal responsable de proporcionar y garantizar su bienestar, pero, obviamente, cuando ello no ocurre, la autoridad competente en representación del Estado, tiene la obligación constitucional de intervenir con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del niño. Por tanto, no cabe duda que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -a través de los Defensores de Familia-, y la Comisaría de Familia de Agua Blanca, estaban en el deber legal y constitucional de adelantar la investigación necesaria para verificar las circunstancias denunciadas tanto por el accionante como por AMPARO CARDONA BETANCOURTH, a fin de determinar si realmente los menores fueron separados injustamente de su padre, o si por el contrario éste lesionó o puso en riesgo la integridad sicológica de los pequeños.

Por consiguiente, esta omisión puesta en evidencia, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso administrativo de los hijos del accionante. Corolario de lo anterior la Sala modificará el fallo impugnado y en su lugar concederá las pretensiones de la demanda, para que se investigue sobre las presuntas vulneraciones de los derechos de los niños xx, denunciadas tanto por su padre como por AMPARO CARDONA BETANCOURTH, con el propósito de que de que se disponga lo mejor para los menores.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR el fallo impugnado en el sentido de amparar el derecho fundamental al debido proceso administrativo de los menores hijos del accionante.

ORDENA R a la Comisaría de Familia del Distrito de Agua Blanca, iniciar, en el improrrogable término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, la investigación administrativa sobre la presunta vulneración de los derechos de los menores hijos del accionante, denunciadas tanto por éste como por la abuela de los menores.

ORDENA R al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Sur -Cali -, prestar eficaz colaboración a la Comisaría de Familia del Distrito de Agua Blanca, para el cabal cumplimiento de la orden precitada. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia de tutela del 27 de abril de 2009 –radicado número 41704- 1 20