CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48454 MARÍA TRINIDAD PÉREZ COLMENARES IMPUGNACIÓN PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48454 MARÍA TRINIDAD PÉREZ COLMENARES IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 197 Bogotá, D.C, veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por la señora MARÍA TRINIDAD PÉREZ COLMENARES, contra el fallo proferido el 5 de mayo de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual se negó por improcedente la acción de tutela presentada en contra del Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano de Fomento de la Educación Superior ICFES, por la presunta vulneración a su derecho fundamental al debido proceso.

LA DEMANDA Expone la accionante que se inscribió en el concurso de méritos docente abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, aspirando a un cargo de coordinación en el municipio certificado de Sogamoso. Refiere que el 5 de julio de 2009, presentó las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, aplicadas por el ICFES.

Sostiene que según la guía de orientación del concurso docente, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas distribuidas así: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas, siendo el resultado final la ponderación de estos tres componentes. Señala que el artículo 21 de la Convocatoria establece que la calificación numérica de los resultados va de 0 a 100 puntos.

Por ende, cada pregunta de aptitud verbal tendría un valor de 3.333 que multiplicado por 30 da un resultado de 99.99 aproximado a 100 y cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50 que multiplicado por 40 da un total de 100. En cuanto a la de aptitud numérica, el ICFES anuló 2 preguntas, por lo cual el valor de cada una de las 28 finalmente válidas sería de 3.57.

Indica que el guarismo en la prueba de aptitudes y competencias básicas era eliminatorio y resultó afectado por las preguntas anuladas, por lo cual como solo se superaba con 70 puntos fue excluida del concurso. Afirma que las reclamaciones relacionadas con la recalificación de las pruebas fueron resueltas conjuntamente a través de un comunicado en forma negativa, aduciendo que el procedimiento utilizado garantizó la objetividad de la calificación, que no existió margen de error y que antes de calificar anuló las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, puesto que no tenían opciones de respuesta.

Sostiene que el valor de las preguntas anuladas debe concederse a su favor, ya que fue error de la entidad su formulación sin opción de respuesta, lo que violó el artículo 1º de la Ley 1234 de 13 de julio de 2009 por la cual se fijan los parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados hechos por el ICFES, circunstancia que le permitirá seguir en el proceso de selección. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 5 de mayo de 2010, negando la demanda de amparo por cuanto la accionante sabía de antemano el procedimiento de evaluación y nada indica que fuera cambiado intempestivamente o para favorecer a alguien en desmedro de los demás. Adicionalmente, por cuanto para que el juez de tutela pueda hacer efectivo el goce de un derecho constitucional o, en casos excepcionales, uno no fundamental pero íntimamente relacionado con él, es necesario que la amenaza o violación efectiva sean ciertas y actuales, con el fin de que la protección sea eficaz, luego no resulta procedente pronunciarse en relación con unos hechos que ya sucedieron como lo eran las pruebas de preselección, máxime cuando la publicación de resultados ocurrió hace ya más de 8 meses.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo la demandante lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.

Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2. Del libelo presentado se establece que el planteamiento esencial al juez que efectúa la lectura constitucional del ordenamiento jurídico, es que se resuelva acerca de la supuesta vulneración al debido proceso de la demandante, al haberse suprimido las preguntas 37 y 49, sin habérsele informado a los concursantes, situación que le impidió controvertir esa decisión, y adicionalmente porque no calificó su prueba de conformidad con los parámetros definidos en la convocatoria. 3.

La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías. Al respecto, en sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria. 4.

Dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo).

Son precisamente esos los medios judiciales al alcance de la aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, el acto administrativo cuestionado, lo que le permite inferir a la Sala que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable que hagan viable el mecanismo de amparo, como son el que sea grave e inminente y no meramente eventual y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela. 5.

Si la Sala accediera a la pretensión reseñada desconocería la razón de ser del excepcional mecanismo que no se encuentra diseñado para decidir derechos, sino para hacer cesar la vulneración o prevenir la afectación de las garantías fundamentales ante una amenaza de los mismos. Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE