CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.432 CARMEN EDITH PEREZ VEGA Y RAMÓN HERNANDO NARVÁEZ DÍAZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 48.432 CARMEN EDITH PEREZ VEGA Y RAMÓN HERNANDO NARVÁEZ DÍAZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta número 189.

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de los accionantes CARMEN EDITH PEREZ VEGA y RAMON HERNANDO NARVAEZ DIAZ, en contra del fallo proferido el 7 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual denegó el amparo de tutela impetrado contra el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO y la FISCALÍA NOVENA ESPECIALIZADA ADSCRITA A LA UNIDAD NACIONAL PARA LA EXTINCIÓN DE DOMINIO, en protección de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por los accionantes, fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “Dice el abogado que por denuncia que interpusiera el Gerente Nacional de Recursos Humanos de la desaparecida Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero por las irregularidades detectadas en algunas transacciones realizadas de Cali a las agencias de La Hormiga y Puerto Asís (Putumayo), la FISCALIA NOVENA ESPECIALIZADA inició investigación por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO en contra de las personas que recibían dichas transacciones, entre ellas sus mandantes, quienes fueron vinculados a la actuación mediante declaratoria de persona ausente.

Manifiesta que sin que el funcionario instructor realizara una investigación integral y el defensor de oficio las labores propias de una adecuada defensa técnica, se profirió resolución de acusación en contra de sus poderdantes el 10 de mayo de 2005, enviándose el expediente a los Jueces Especializados de Cali cuando debió haberse enviado a sus homólogos de Puertos Asís, donde ocurrió el delito, lo que constituye una nulidad por incompetencia del Juez.

Señala que correspondiéndole el conocimiento de la etapa del Juicio al JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO de esta ciudad, tampoco se practicaron pruebas que favorecieran a sus poderdantes y así fue como el 31 de octubre de 2008 en su contra se profirió sentencia condenatoria. Indica que sólo el 10 de marzo de 2010 sus mandantes conocieron de la condena existente en su contra y por tanto, no pudieron interponer los recursos de Ley.

Por tanto, solicita se proteja el Debido Proceso que le asiste a sus representados y se deje sin efectos todo lo actuado pues ni por parte de los funcionarios que intervinieron en la actuación ni del abogado que los representó de oficio se garantizó una real defensa.” 2. En el fallo de primera instancia se consignaron las respuestas suministradas por las autoridades accionadas en trámite de la acción constitucional, así: “La Dra. YESMID DALILA TORRES, titular de la Fiscalía accionada, contesta manifestando que no cuenta con soporte alguno para pronunciarse debidamente sobre lo expuesto por la parte accionante toda vez que una vez cobró ejecutoria la resolución de acusación, la totalidad de la actuación se envió al Juez de Conocimiento.

Por su parte, la Dra. MARIA WBALDINA BENITEZ SARMIENTO, titular del Juzgado Especializado, señala que efectivamente esa Oficina conoció de la causa seguida en contra de los esposos CARMEN EDITH PÉREZ VEGA y RAMÓN HERNANDO NARVÁEZ DÍAZ y dictó sentencia en su contra por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES, imponiéndoles la pena principal de SETENTA Y CINCO (75) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE $6.425.436.331 Y $3.206.000.000.oo, respectivamente y negándoles la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y la Prisión Domiciliaria.

Particularmente, indica que precisamente porque los procesados venían vinculados como personas ausentes desde la investigación, en la audiencia preparatoria se libraron sendas misiones de trabajo para localizar a los acusados pero no fue posible; que siempre estuvieron representados por defensores que actuaron con diligencia y no desatendieron la actuación; y que de todas maneras, el proceso no era desconocido por los acusados pues en agosto de 2008 el señor NARVAEZ DIAZ confirió poder a la Dr. GLADYS MARCELA LOPEZ para que ejerciera su defensa.

Por tanto, por considerar que la actuación se desarrolló conforme las formas propias del juicio y los derechos que a las partes les asistían, solicita se desestime la acción. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 7 de mayo de 2010, negó la solicitud de amparo constitucional deprecada por los accionantes, tras considerar que éstos conocían de la existencia del proceso, a pesar de ello voluntariamente se sustrajeron del mismo y no interpusieron los recursos de Ley que les permitía contradecir las decisiones adversas, además, no se cumple el requisito de inmediatez y no se indicó cuáles fueron los actos vulneratorios de las garantías de aquellos, ni las pruebas que se habían podido aportar o la actuación tanto de los funcionarios judiciales o la defensa que se debió desplegar. 4.

Inconforme el apoderado de los accionantes con lo decidido por el a quo, en el acto de notificación impugnó el fallo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali.

La acción de tutela presentada, a través de apoderado, por los esposos CARMEN EDITH PÉREZ VEGA y RAMÓN HERNANDO NARVÁEZ DÍAZ, está encaminada a cuestionar la actuación procesal seguida en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, actuación en la que fueron vinculados mediante declaratoria de persona ausente, proceso calificado como constitutivo de vías de hecho, pues desconoce sus derechos fundamentales ya que los funcionarios como la defensa de oficio no aportaron elementos de prueba que los favoreciera, por lo que solicitó a través de este mecanismo constitucional, se amparen sus garantías, en consecuencia, se declare la nulidad desde su vinculación. Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los medios necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Al respecto, tal como se deriva de las respuestas suministradas y los elementos materiales de prueba allegados a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia de los sindicados al proceso, de manera que se pudieran vincular a través de indagatoria y permitir que ejercieran materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió las órdenes de captura contra los implicados cuando no fue posible hacerlos comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente a los demandantes, se reitera, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, cuando la realidad procesal informa que los derechos presuntamente trasgredidos a los actores de todos modos fueron salvaguardados a través de los profesionales del derecho que de oficio se designaron para el trámite del proceso.

Se advierte, que los accionantes no discuten la materialidad o responsabilidad que se les imputó en la conducta punible por la que fueron condenados en ausencia, sólo pretenden, a través de esta acción constitucional de naturaleza residual, que se anule el proceso, sin indicar, cuáles fueron las pruebas que se debieron allegar o cuál debió ser la actuación de la defensa, y su incidencia en el resultado de la causa.

Con esa finalidad, cuestionan el trámite procesal al cual no asistieron voluntariamente a pesar de que las autoridades desplegaron sin éxito las actividades necesarias para lograr su comparecencia, pues no se puede olvidar que los demandantes son esposos y que RAMÓN HERNANDO NARVÁEZ DÍAZ en agosto de 2008 otorgó poder a una abogada de su confianza, es decir, con suficiente antelación a que se profiriera la sentencia en su contra el 31 de octubre de ese mismo año, sin que fuera posible mantener indefinidamente suspendida la actuación a su espera; una omisión de esa naturaleza constituiría el desconocimiento de las garantías fundamentales de los afectados con su comportamiento ilegal.

Es así que resulta claro que el plenario fue cabalmente adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales de la Ley 600 de 2000, en tanto los Despachos demandados garantizaron los derechos fundamentales de los procesados CARMEN EDITH PÉREZ VEGA y RAMÓN HERNANDO NARVÁEZ DÍAZ quienes siempre estuvieron asistidos por defensor de oficio y de confianza, comunicando las decisiones proferidas dentro del paginario, permitiendo la impugnación sobre las mismas, y el que no se hubiera ejercido tal derecho ahora no puede atribuirse como un error de los funcionarios.

Los accionantes por su actitud, omisiva aún después que NARVÁEZ DÍAZ otorgó poder a su apoderada de confianza, no agotaron los mecanismos judiciales con que contaban para debatir las decisiones que se adoptaron en el curso del proceso que ahora desestiman, pues contaron con las oportunidades para ejercer su derecho de contradicción y oponerse a las providencias que ahora pretenden sean revocadas mediante orden del Juez de tutela, y que por negligencia ó descuido no utilizaron.

No se ha indicado el motivo por el cual no se ejerció en la oportunidad precitada los mecanismos de defensa que el mismo proceso penal les brindaba, por qué no se apeló la sentencia emitida en contra de ellos, ni la razón que los llevó a guardar silencio, ni negaron su participación en los hechos por los que fueron juzgados. A juicio de la Sala, el silencio que durante varios años guardaron sigilosamente los accionantes, es utilizado ahora subrepticiamente para que luego de la firmeza del fallo con el ejercicio de esta acción, se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

Precisamente, deduciéndose que otro aspecto que motiva la insatisfacción de la parte actora, hace referencia a la precaria intervención de quienes tuvieron a su cargo la defensa técnica de los demandantes, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se les impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se les aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no pueden disponerse la revisión indiscriminada del plenario y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime cuando la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre los procesados, quienes, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses y no renunciar al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza, la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Así las cosas, los accionantes no cumplen el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quienes los representaron en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que supuestamente afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limitan a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Contraría la realidad procesal el sostener que los procesados, hoy accionantes, fueron privados de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias contaron con la asistencia de defensor de oficio que se les designó para el trámite del proceso, quienes obraron conforme las circunstancias procesales se lo permitieron, además, al finalizar RAMÓN HERNANDO NARVÁEZ DÍAZ otorgó poder a una apoderada de su confianza.

Bajo estos parámetros, el reproche propuesto por el demandante en este sentido también está destinado al fracaso. Ahora bien, aunque lo anterior es suficiente para negar el amparo deprecado, en lo referente al cuestionamiento presentado, a través de apoderado, por los accionantes frente a la práctica de pruebas, si lo pretendido es presentar nuevo elementos de conocimiento o hechos, ha de decirse que esa postulación se opone por completo a los fines de esta acción constitucional, ya que quienes presuntamente se ven afectados en sus garantías fundamentales, para esa finalidad, cuentan con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor, pues para ello pueden interponer la acción de revisión, de tal manera que este mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente principalmente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, el amparo, “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “ La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Finalmente, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que pretenden anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso de acudir a la acción de revisión, en el evento que logren demostrar que efectivamente existen nuevos hechos o que surgieron pruebas no conocidas al tiempo de los debates (numeral 3° artículo 220 Ley 600 de 2000), y, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que, se reitera, no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).

Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Cfr. Sentencia de 11 de julio del 2000. Proceso 12930. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01| _1338300715.doc _1338300717.doc