CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48431 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48431 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta número 205 Bogotá. D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por LUCY DEL CARMEN PANTOJA CUERO, contra el fallo proferido el 4 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES 1. Indica la accionante que ingresó a laborar en la Fiscalía General de la Nación el 6 de julio de 1994 en el cargo de Secretario Judicial I, luego de haberse inscrito en el concurso de méritos que esa entidad adelantó en el citado año, presentando las pruebas de conocimiento, mecanografía, ortografía y entrevista, de tal manera que por esa razón se posesionó en el mencionado empleo, a pesar de que concursó para el de Técnico Judicial. 2.

Precisa que su nombre apareció relacionado en la Resolución No. 0-0956 del 2 de junio de 1994, la cual incluía a otras personas que posteriormente fueron inscritas en carrera administrativa, no entiendo por qué, en su caso, no se procedió de la misma manera. 3. Explica que el 13 de enero de 2005 el cargo que venía ejerciendo se homologó al de Técnico de Fiscal III, con la anotación de que el nombramiento se realizaba de manera provisional, situación que también cobijó a otros que participaron en el concurso y los cuales, posteriormente, fueron incluidos en el régimen de carrera administrativa. 4.

Señala que lleva más de 15 años en la Fiscalía y que tiene una hoja de vida intachable, cumpliendo los requisitos exigidos para el cargo y habiendo realizado seis encargos como fiscal delegada ante los jueces penales municipales, todo lo cual consta en su hoja de vida. 5. Acusa a la Fiscalía de querer desconocer los derechos de carrera que dice ostentar, pues el 31 de marzo de 2010 le dieron a conocer que se daba por terminado su nombramiento, para efectos de que el cargo fuera ocupado por quienes ganaron los recientes concursos de méritos que se llevaron a cabo para desempeñar los empleos que estaban siendo ejercidos por provisionales. 6.

En su criterio, la Fiscalía no le brindó nuevas oportunidades para acceder al cargo en propiedad, y, además, no tiene en cuenta los años que le ha servido, su avanzada edad, ni que su madre es una persona de la tercera edad que depende exclusivamente de ella. 7. Apunta, igualmente, que se vulneró su derecho a la igualdad, pues otras personas que, como ella, se presentaron en el concurso de 1994, fueron nombradas en propiedad; igualmente, acusa una vulneración al debido proceso administrativo, pues en su criterio la Fiscalía debió revocar el acto por medio del cual ella fue nombrada o debió haberlo demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

EL FALLO IMPUGNADO El A Quo negó la protección solicitada, por considerar que la desvinculación de la accionante tuvo una motivación razonable, que se concreta en la ejecución de los resultados del concurso de méritos adelantado por la Fiscalía para efectos de proveer en propiedad, los cargos actualmente ocupados por provisionales, entre los cuales se encontraba el que aquella desempeñaba, pues ésta “…no ha participado, ni superado las etapas del concurso realizado para proveer los cargos ofertados según la convocatoria 002 – 2007, que se encontraba vigente.” Igualmente, la accionante si bien dice participó en el concurso de méritos adelantado por la Fiscalía en el año 1994, no demuestra haber superado las etapas del mismo, hecho que se ratifica al haber sido nombrada de manera provisional en un cargo para el cual no concursó, sin que, además, propusiera tal discusión a la Fiscalía en todo el tiempo que lleva laborando para tal institución. Respecto al derecho a la igualdad, precisó que no podía realizarse un análisis comparativo, pues la libelista no aportó ni siquiera los nombres de aquellas personas que, supuestamente, estando en sus mismas condiciones, fueron nombradas en propiedad.

Sobre el derecho al trabajo, explicó que la situación de provisionalidad siempre está atada a la condición de que otra persona ocupe el cargo en propiedad y que, actualmente, si bien se le ha aclarado que ello puede acontecer como resultado del concurso de méritos, hasta el momento nadie se ha presentado a reclamar el cargo que está ocupando.

Por último, explicó que la accionante siempre tuvo claro que su nombramiento estaba atado a una expectativa de desvinculación, de tal manera que no puede alegar, ahora, un perjuicio irremediable por la concreción de eventos que eran completamente previsibles. LA IMPUGNACIÓN Insistiendo la accionante en los fundamentos de la demanda, solicitó revocar el fallo impugnado.

En ese sentido, sostiene que participó y superó las fases del concurso de méritos adelantado por la Fiscalía en el año 1994, no obstante explica que las pruebas de ello deben constar “…en los archivos de la comisión [refiriéndose a la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación].” Indica las razones por las cuales fue nombrada como Secretaria Judicial I, cuando aspiró al cargo de Técnico Judicial; así mismo, precisa que ya se concretó su desvinculación, pues se le informó que en su cargo se posesionó la señora Nora Sarria Semanate.

Igualmente, aportó copias de los nombramientos de los funcionarios Dolly Salazar López, Gladys Salazar López, Luz Mary Salazar Melo y Mario Ernesto Contreras, quienes fueron designados como fruto del concurso de méritos de 1994 y que posteriormente fueron cobijados por el régimen de carrera administrativa. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA En tanto se verificó que la Fiscalía General de la Nación, en primera instancia, omitió pronunciarse sobre la demanda y para efectos de tener mayores elementos de juicio a fin de dirimir el presente asunto, mediante auto de 25 de mayo de 2010 se le reiteró a tal entidad la obligación de emitir informe sobre la situación planteada por la parte demandante, recibiendo el mismo el 8 de junio del citado año, a cuyo texto se acudirá, como parte de la fundamentación de esta providencia, en el siguiente acápite de la misma.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a resolver sobre el asunto objeto de debate, Sala debe recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” En el contexto propio del sub júdice, no se presenta un asunto que permita la intervención urgente del juez de tutela si no un debate de carácter estrictamente litigioso, que gira en torno a determinar si le asisten o no derechos de carrera a la accionante por haber participado en el concurso de méritos que la Fiscalía General de la Nación adelantó en el año 1994.

Para la demandante, ello debe resolverse de manera favorable a sus intereses, pues indica haber sino nombrada en ese año, como lo fueron otras personas que participaron en tal proceso, las cuales, contrario a lo que sucedió en su caso, posteriormente fueron designadas bajo el régimen de carrera administrativa. No obstante, la accionante no aportó mayores elementos de prueba para acreditar sus planteamientos y por ello la Sala insistió a la Fiscalía para que aclarase la situación, siendo que ésta el 4 de junio de 2010 presentó informe, que se entiende rendido bajo la gravedad del juramento –artículo 19 del Decreto 2591 de 1991-, según el cual: “… la señora LUCY DEL CARMEN PANTOJA CUERO participó en el examen de 12 de marzo de 1994 para el cargo de Secretario Judicial I en la ciudad de Cali, sin que haya aprobado las etapas requeridas para adquirir derechos de carrera en el cargo, toda vez que no figura en el listado de aprobados de la Dirección Seccional de Cali (Anexo 1) pues obtuvo una valoración de 30.00 en el examen de conocimientos, 0.00 en la prueba mecanográfica y 0.00 en la presentación para entrevista, según costa en el listado definitivo de no aprobados para el cargo de Secretario Judicial I de la Dirección Seccional de Cali (Anexo 2); sin que pueda darse credibilidad a lo expuesto por la señora PANTOJA CUERO en lo referente a su participación en la etapa de repechaje, toda vez que la posibilidad de un segundo examen sólo se concibió y se dispuso para los participantes de los cargos de Fiscal Local y Profesional Universitario, como se dijo anteriormente, mas no para el cargo de Secretario Judicial I, en el cual concursó la citada señora.” –Informe suscrito el 4 de junio de 2010, por el Coordinador Grupo Carrera, Oficina de Personal, de la Fiscalía General de la Nación-.

Igualmente, en este informe se aclara que los funcionarios citados por la accionante para fundamentar la posible vulneración a su derecho a la igualdad, se encuentran en situaciones fácticas y jurídicas completamente distintas, pues: “…MARIO ERNESTO CONTRERAS y LUZ MARY SALAZAR MELO, (…) participaron para el cargo de Fiscal Local y presentaron el examen el 12 de marzo de 1994, sin lograr aparecer en el listado de aprobados de esa fecha en la Dirección Seccional de Cali (Anexo 3), al obtener un número de respuestas inferior a las 36 fijadas como mínimas para aprobar tal examen, tal como se puede observar en el listado de no aprobados del 12 de marzo de 1994 (Anexos 4 y 5); sin embargo, al lograr el puntaje entre 25 y 35 respuestas correctas, fueron beneficiados con la oportunidad prevista para los aspirantes a Fiscal Local y Profesional Universitario de presentar una prueba adicional o “de repechaje” y en esa medida fueron convocados a presentar el examen del 16 de abril de 1994 (Anexos 6 y 7).

Ese segundo examen constaba de 84 preguntas y se aprobaba con 50 respuestas correctas, lo cual fue conseguido por ambos concursantes (Anexos 8 y 9) y por ende en un momento posterior fue valorada la hoja de vida y la presentación de entrevistas, consiguiendo el señor MARIO ERNESTO CONTRERAS un puntaje de 63.13 y LUZ MARY SALAZAR MELO un total de 60.00 (Anexo 10), con lo cual lograron quedar en la lista definitiva de aprobados toda vez que el “Instructivo para aspirantes a cargos de carrera de las unidades locales de la Fiscalía General de la Nación”, contemplaba en el numeral 4.4 que “Con los nombres de quienes hayan llegado al final del concurso con un puntaje mayor o igual a 50 puntos se elaborará un (sic) estricto orden de mérito la lista de elegibles.” Igualmente, se explicó que las señoras Gladys Salazar López y Dolly Salazar López, también citadas en el escrito de impugnación, se encuentran en una situación distinta a la de la accionante, en tanto superaron las diferentes etapas del concurso y lograron un puntaje superior al mínimo exigido para pertenecer al régimen de carrera.

Por lo anterior, concluyó la Fiscalía que: “(e)n cuanto al nombramiento en provisionalidad efectuado a la señora LUCY DEL CARMEN PANTOJA CUERO a través de Resolución 0-0956 de 2 de junio de 1994 en el cargo de Secretario Judicial I (Anexo 13) no obedeció a un error de la Institución como pretende hacerlo entender la accionante (…); el nombramiento en provisionalidad efectuado a la señora LUCY DEL CARMEN PANTOJA CUERO a través de la Resolución 0-0956 de 2 de junio de 1994 no fue resultado (sic) de que ella hubiera aprobado el concurso de méritos de 1994, sino obedeció a que era necesario proveer cargos de las Unidades Locales de Fiscalía de todo el país y por esta razón, fueron tenidos en cuenta ciertos funcionarios que a pesar de no haber aprobado el concurso, podían llegar a desempeñar el cargo EN PROVISIONALIDAD, mientras era provisto con la persona que adquiriera derechos de carrera para ocuparlo y muchas de esas personas como en el caso de la señora PANTOJA CUERO, permanecieron desempeñando diferentes cargos en provisionalidad durante varios años, sin que con ello se pudiera entender que existían derechos para ser inscritos en carrera y nombrados en propiedad, adquiridos por el concurso del año 1994;” Bajo el anterior sustento y no habiendo la accionante aportado pruebas que permitan arribar a una conclusión distinta, para la Sala ella ostentó legalmente una relación laboral en condición de provisionalidad con la Fiscalía General de la Nación y, cualquier discusión al respecto, debe darse a través de medios procesales que permitan un mayor espacio de contradicción sustancial y probatoria, como lo sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el asunto, de llegar a ese escenario, se transformaría en un claro conflicto litigioso y, como lo ha aclarado la jurisprudencia: “… la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, -Negrillas y subrayas fuera del original-.

En lo que le corresponde al juez de tutela y a partir de la posición de defensa asumida por la Fiscalía General de la Nación, la actuación administrativa que deparó en la terminación del vínculo laboral de la accionante, debe presumirse legal, máxime cuando no está acreditada una situación de perjuicio irremediable, demostración que no puede limitarse a la descripción de las consecuencias lógicas y previsibles que ocasiona, para cualquier persona y su grupo familiar, la pérdida de la relación que le genera sus ingresos económicos.

La vinculación precaria que la libelista ostentaba, como con acierto lo indicó el A Quo, estaba sujeta a una expectativa de desvinculación, de la cual la demandante debía tener plena conciencia desde que se vinculó al cargo, de tal manera que ello le brindaba la oportunidad de tomar las previsiones indispensables para afrontar dicha situación, de llegar a concretarse, como en efecto sucedió. Igualmente, por tratarse de un acto que la declaró insubsistente, no se requería, como lo sostiene la accionante, acudir al procedimiento de revocatoria directa de la resolución que dispuso su nombramiento, pues según las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, artículo 1º, las normas de tal cuerpo normativo no resultan aplicables “…para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción”.

Bajo los anteriores planteamientos, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-359 de 2006. � Corte Constitucional sentencia T-050 de 2004 1 12