CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48417 ALBEIRO MORALES ÀLVAREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48417 ALBEIRO MORALES ÀLVAREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 182 Bogotá D. C., junio diez (10) de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la apoderada del accionante ALBEIRO MORALES ÀLVAREZ, contra la sentencia del 3 de mayo de 2010 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÒN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Actualmente el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería vigila la condena impuesta a ALBEIRO MORALES ÀLVAREZ por el delito de concierto para delinquir agravado.

Ante el mentado despacho, la defensa del prenombrado impetró la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia de acuerdo con lo señalado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y la Ley 750 de 2002, pedimento que fue despachado en forma desfavorable por auto del 10 de febrero de 2010, tras advertir que al observarse las mismas circunstancias que fueron evaluadas frente a la concesión de la prisión domiciliaria en los términos del artículo 38 referido, deberá estarse a lo resuelto en la sentencia, a la vez que se precisó, el peticionario no cumple con las exigencias para ser considerado padre cabeza de familia.

En tales condiciones, el ciudadano ALBEIRO MORALES ÀLVAREZ acudió al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, favorabilidad e igualdad que considera vulnerados por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería por razón de la decisión reseñada, en cuanto afirma, con ella se desconocen las garantías de sus menores hijos, quienes se encuentran bajo el cuidado de su abuela paterna.

Asimismo refiere, ha sido objeto de un tratamiento desigual por cuanto a la sentenciada OLGA ESTHER GUTIÈRREZ le han concedido la sustitución de la prisión a pesar de haber sido condenada por el delito de secuestro simple agravado. Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se impartan los correctivos del caso. DECISIÓN RECURRIDA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería con base en las evidencias de la actuación negó el amparo, advirtiendo para ello que no se cumple con los requisitos establecidos para la procedencia de la acción, en la medida que no se puede utilizar éste mecanismo para sustituir los recursos legales que omitió interponer el accionante.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugnó la sentencia de tutela proferida por el Tribunal A-quo insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto señala que el juzgado accionado no verificó en qué estado se encuentran los menores, ni las condiciones de la persona que los tiene a su cargo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.

En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que el juzgado accionado mediante proveído del 10 de febrero de 2010 resolvió no acceder a la solicitud de prisión domiciliaria que bajo la condición de padre de cabeza de familia elevó la defensa de ALBEIRO MORALES ÀLVAREZ, decisión que se consignó en un auto interlocutorio, contra el cual procedían los recursos de reposición y apelación. Sin embargo, el juzgado accionado informó que el sentenciado no formuló reparo alguno contra esa decisión, luego es evidente entonces, que desaprovechó la oportunidad procesal para plantear su inconformismo ante el superior.

Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que el accionante desechó agotar los recursos respecto de la decisión a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó para solicitar su protección al interior de la actuación, circunstancia que determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales no puede atribuirse a la autoridad judicial accionada cuando precisamente el supuesto afectado desdeñó los medios de defensa judicial que el legislador le ofrece.

En consecuencia, es equivocado el sendero escogido por el libelista para alcanzar su pretensión y, por tal razón, conduce inevitablemente a la improcedencia de la acción de tutela, sin que ello impida decir, que el accionante tiene todo el derecho de acudir a las instituciones y autoridades (Bienestar Familiar v. gr.) facultadas para proteger y brindar a sus menores hijos el apoyo que puedan requerir, entre tanto el demandante reúne los requisitos para cumplir con las obligaciones que por su condición de sujeto pasible de la ley, no le ha sido posible atender.

En lo concerniente al juicio de igualdad que propone el actor, tampoco encuentra esta Corporación elementos suficientes que permitan establecer algún tipo de comparación entre circunstancias, condiciones o personas en idéntica situación, de las que se desprenda una vulneración a este derecho del demandante, quien pretende el reconocimiento de dicha garantía aduciendo que otros despachos judiciales si acceden a otorgar la prisión domiciliaria.

Así, es preciso aclarar al demandante, que la valoración sobre el cumplimiento de las condiciones para efectos de acceder a la sustitución de la prisión domiciliaria compete exclusivamente a los Jueces de Ejecución de Penas, quienes analizan las condiciones concretas de cada una de las solicitudes que con tal sentido se formulan y determinan autónomamente si procede acceder a las mismas o negarlas.

En ese contexto, no es posible predicar la aplicación genérica del principio de igualdad a partir de lo que frente a otro sentenciado se ha decidido, pues para ello, en primer lugar, quien así lo reclame debe demostrar sin asomo de duda, que los casos resueltos son por completo idénticos y, segundo, que la manera en que se decidió desfavorablemente fue totalmente arbitraria.

Tales aspectos no aparecen acreditados para concluir con certeza que en verdad el funcionario accionado a partir de un tratamiento discriminatorio le negó al actor el beneficio que reclama. Según lo expuesto, en ese asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.

En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9