CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 48415 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 48415 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobada acta número 166 Bogotá. D.C., veinticinco (25) de mayo de de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de LUÍS GONZAGA ARIAS SERNA, contra el fallo proferido el 3 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la FISCALÍA 39 SECCIONAL y el JUZGADO 16 PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Dice la abogada que las autoridades accionadas le violaron el Debido Proceso que le asiste a su representado al acusarlo y condenarlo por los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS fundamentados en pruebas “…inválidas, insuficientes o erróneamente valoradas”, y en una investigación en la que no se respetó el principio de investigación integral, en la que además el abogado defensor actuó de manera pasiva, dejando desprovisto al procesado de defensa técnica.

“Por tanto, solicita se declare la nulidad de todo lo actuado dentro de este proceso, para que se rehaga la actuación atendiendo las garantías que le asisten a su patrocinado.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que la demanda no cumplía con las condiciones que hacen procedente la acción de tutela contra decisiones judiciales, refiriéndose específicamente a que no se agotaron los medios internos de defensa, pues no se impugnaron ni la resolución de acusación ni la sentencia condenatoria, y en tanto tampoco se acudió con inmediatez al ejercicio de la acción, pues la condena se profirió el 18 de noviembre de 2008, siendo la demanda interpuesta el 16 de abril de 2010, luego de que el actor fuera capturado el 23 de septiembre de 2009.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante insiste en los fundamentos de la demanda, indicando que si no se activaron los medios internos de defensa, ello obedeció a la inactividad del defensor que representó los intereses de su cliente dentro del proceso penal, el cual no asistió a diferentes diligencias judiciales y no ejercicio “…el derecho al pataleo”, esto es, no interpuso los diferentes recursos que en la actuación procedían.

Igualmente, estimó que no podía calificarse de tardía la interposición de la demanda, pues el accionante desde su captura ha estado buscando la asesoría de diferentes abogados, los cuales han acudido a distintas acciones en defensa de sus derechos, ejerciendo inclusive una acción de revisión, siendo el recurso inadmitido por el Tribunal Superior de Cali mediante auto de 6 de noviembre de 2009.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Desde otrora esta Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso- incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, si no también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Frente a decisiones judiciales ejecutoriadas, por otra parte, se presume su legalidad y acierto, razón por la cual, si se pretende demostrar lo contrario, a quien así lo denuncia es al que le corresponde la carga de construir un discurso argumentativo y probatorio, de tal talante que el error, que de por sí debe ser garrafal, quede en franca evidencia. No obstante, siguiendo el principio de informalidad de la tutela, si bien no se exigen fórmulas sacramentales en su planteamiento, tan bien es cierto que no resulta admisible solicitar al juez de tutela una actitud oficiosa de protección de las garantías fundamentales, o pretender que se active su intervención para revivir un debate sustancial o probatorio ya culminado, a partir de planteamientos genéricos y sin demostración. En esa medida, una actuación judicial culminada constituye una expresión de seguridad jurídica y coadyuva a alcanzar uno de los principios de nuestro Estado Social de Derecho, cual es el de lograr “…la vigencia de un orden justo.” –Artículo 2º Constitucional-.

Es por lo anterior que la labor del demandante en una tutela contra decisiones judiciales es más exigente, pues no puede quedarse simplemente en el planteamiento de censuras y omitir su demostración, pretendiendo que el juez de tutela, en una labor de reemplazo del juez ordinario, entre nuevamente a verificar en el expediente y a constatar si los falladores de instancia realizaron o no correctamente la labor de verificación probatoria y de análisis jurídico sustancial, o si se cumplieron a cabalidad todas las fases procesales, pues debe presumirse y partirse del presupuesto de que dicha función fue adecuadamente realizada por los falladores de instancia y el diligenciamiento se tramitó sin vicios de trascendencia. En ese contexto, respecto de los vicios denunciados la Sala comienza descartando el de la falta de defensa técnica, pues éste sólo se funda en la visión personal de la apoderada del demandante, según la cual no se cumplió debidamente con el “derecho al pataleo” –folio 11-, indicando en ese sentido que el defensor que representó los intereses de su cliente en el proceso penal no asistió a diferentes audiencias, no agotó todos los recursos de defensa disponibles, ni ejecutó la estrategia defensiva que considera, en su criterio, la más acertada.

Ha dicho esta Sala que este tipo de censuras no pueden exponerse alejadas del contexto que marca el análisis objetivo de la realidad procesal, a partir de lo cual y no con base en meras suposiciones de eficacia, se debe demostrar que otro hubiese sido el sentido de la decisión de haberse variado la estrategia defensiva. Para la Sala, en ese contexto: “En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y, en ese mismo sentido: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” Bajo tal escenario, que no se agotó determinado recurso o que no se asistió a todas las audiencias, serían aspectos trascendentes si con ello se afectara de manera contundente la totalidad de la estructura procesal o de la decisión condenatoria, pero ello no aparece acreditado con la presente demanda que se queda, lamentablemente, en el plano de la especulación ex post facto, sin sustentar concretamente los ataques a partir de la realidad procesal.

Siendo así, acertó el A Quo cuando expresó que no podían atenderse de fondo los planteamientos que se propusieron en la demanda, pues no se agotaron los medios internos de defensa en el desarrollo del proceso penal, esto es, el recurso de apelación contra la resolución de acusación y el propio contra la sentencia condenatoria, y porque, además, no se acudió con inmediatez al ejercicio de la acción, inmediatez que debe analizarse a partir del momento en que el accionante tuvo la oportunidad de conocer el proceso y participar en su tramitación -31 de mayo de 2004, cuando fue escuchado en indagatoria-, lo que le permitía tomar medidas en caso de encontrarse inconforme con la gestión defensiva que desarrollaba el abogado que representó sus intereses, y no desde el momento en que se concretó la captura –el 23 de septiembre de 2009-, pues así vista la demanda se aprecia más como un intento desesperado por recuperar oportunidades perdidas, ante el apremio que produce la restricción al derecho a la libertad, que como una exposición concreta y contundente de vicios constitucionales que puedan resultar de interés para el juez constitucional.

Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571.

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