CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48394 HEIDER MONTILLA REY República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48394 HEIDER MONTILLA REY República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 209 Bogotá D.C., julio primero (1º) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante HEIDER MONTILLA REY en contra de la sentencia adoptada el 5 de mayo de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÒN El ciudadano HEIDER MONTILLA REY promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, buen nombre e igualdad –entre otros- que considera vulnerados por el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. Como sustento de la demanda refiere el actor, solicitó el certificado judicial, documento que fue expedido especificando que “registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”, anotación que considera arbitraria dado que se encuentra a paz y salvo con la administración de justicia. Asimismo advierte, con la actuación del ente demandado se le niega la posibilidad de acceder a un empleo formal y le cierra las puertas para reincorporase a la sociedad, afectando por tanto otras garantías cuya protección requiere de manera inmediata.

Solicita entonces, se ordene a la accionada modificar de manera inmediata la Circular 1157 de 2008 a través de la cual se implementó el certificado judicial en línea y en su caso particular se disponga lo pertinente para que dicho documento no contenga la anotación mencionada. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Coordinador del Área de Identificación del DAS hace saber que esa entidad es depositaria de la información que suministran las autoridades en torno a los antecedentes, por lo que le está vedado destruirla, borrarla o modificarla sin orden judicial previa, a mas que, la leyenda incluida en el certificado judicial sobre la existencia de antecedentes se reglamentó con Resolución 1157 de 2008 con el fin de certificar si el ciudadano registra o no antecedentes, de acuerdo con el artículo 248 de la Carta Magna.

Bajo tales consideraciones, solicita se niegue el amparo deprecado. EL FALLO DE TUTELA Lo profirió el Tribunal Superior de Bogotá declarando la improcedencia de la acción, tras advertir que la pretensión del actor no está llamada a prosperar porque el antecedente constituye el reflejo de su comportamiento, de suerte que al expedir el certificado con la frase de registrar antecedente no califica como una vía de hecho sino que corresponde al ejercicio del derecho a la información veraz e imparcial consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política.

De otra parte precisó, al provenir la nueva redacción del certificado judicial de una resolución administrativa revestida de legalidad, su controversia debe darse por los medios ordinarios respectivos. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto retoma los argumentos de la demanda.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

Del contenido material de la demanda de tutela, surge claro que la solicitud de amparo promovida por el ciudadano HEIDER MONTILLA REY se dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se ordene al DAS suprimir la anotación que le figura en el certificado judicial donde se indica que no es requerido por autoridad judicial alguna, pero registra antecedentes, la cual a partir de la Resolución Interna No. 1157 de 2008 expedida por la demandada, ha sido incluida en dicho documento.

Al respecto, aunque ésta Sala en pronunciamientos anteriores señaló que por tratarse de una discusión que entraña controversia sobre la legalidad de un acto administrativo de carácter general, resulta improcedente la acción de tutela, en esta oportunidad recoge dicha tesis dado el alcance que sobre el derecho de habeas data y otras garantías de corte fundamental –como el derecho a la no discriminación y acceso al trabajo- puede tener tal actuación, como adelanta se verá. Así, en orden a resolver la problemática planteada por el ciudadano HEIDER MONTILLA REYA necesario se impone precisar que el habeas data está consagrado en el artículo 15 de la Carta Política y consiste en la facultad que tiene la persona para conocer, actualizar y rectificar las informaciones que sobre ella se hayan recogido en bases de datos y en archivos de entidades públicas y privadas, garantía que está relacionada estrechamente con los derechos a la intimidad, a la libertad, al buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad.

Por su parte, el artículo 248 superior contempló que sólo las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva, tienen la calidad de antecedentes penales. Lo cual, además, garantiza la observancia del debido proceso. Asimismo el artículo 166 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), establece que ejecutoriada la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad, de ello deberá comunicarse por parte del funcionario judicial a la Dirección General de Prisiones, hoy INPEC, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y demás organismos de policía judicial y archivos sistematizados, en el entendido que solo en estos casos se considerará que la persona tiene antecedentes judiciales.

Contrastado lo anterior con el asunto que concita la atención de la Sala, se tiene que HEIDER MONTILLA REY fue condenado por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas, sanción frente a la cual operó la prescripción según lo declaró el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá en auto del 13 de abril de 2007.

Asimismo, aparece que el prenombrado registra otras dos condenas impuestas por los Juzgados 47 y 12 Penal del Circuito de Bogotá por los mismos punibles, las cuales fueran acumuladas por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio y que finalmente fueron objeto de extinción, circunstancia que indudablemente conllevaba a que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, procediera a la actualización del registro de antecedentes del actor, conforme a las previsiones contenidas en el Decreto 3738 de 2003, que en su artículo 3º señalaba: “El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mantendrá y actualizara los registros delictivos y de identificación nacionales, de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.”, actuación que en principio no entraña irregularidad que afecte los derechos fundamentales del actor.

No sucede lo mismo, en relación con la anotación que aparece en el certificado judicial referida a que “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, lo que en criterio de la Sala sí resulta altamente discriminatorio para aquellas personas que, o bien cumplieron la pena impuesta o se vieron favorecidas con la prescripción de la pena.

De ahí que, si bien al tenor del Decreto 3738 al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S se le ha conferido facultad para que establezca y adopte el modelo del certificado, “el cual podrá modificarse en cualquier momento, de acuerdo con los avances tecnológicos con que cuente la institución”, no así puede entenderse que tal potestad resulte ilimitada a tal punto que conlleve a otorgar un trato altamente perjudicial a aquellos que por una u otra razón han terminado condenados.

En ese sentido, no desconoce la Sala que el Departamento de Seguridad DAS, tiene dentro de sus funciones, organizar, conservar y actualizar los registros de identificación nacionales con base en los informes de avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales. Tampoco, el que a toda persona que haya resultado afectado con sentencia de condena, debe aparecerle esa anotación como antecedente.

No obstante, tal circunstancia no constituye per se una patente para que el organismo de seguridad ponga de relieve la mencionada anotación en el certificado judicial, pues ello conllevará necesariamente el que aquel que necesite el aludido documento, verbi gracia con fines de acceder a un cargo, se vea expuesto a ser rechazado, a pesar de que ya ha cumplido la sanción o la misma se ha extinguido.

Pensar de esa manera conllevaría a considerar que en Colombia existen penas perpetuas. No significa lo anterior que el antecedente deba ser eliminado o cancelado, pues conforme viene de reseñarse el mismo resulta valioso para las autoridades judiciales. Lo que se quiere resaltar es que una cosa es el suministro de dicha información con tales propósitos, la que sirve para efectos de la cuantificación de la pena o la concesión de beneficios, y que al tenor de lo previsto por el artículo 4º del decreto 3738, es de carácter reservado, y otra bien diferente, cuando quien acude a que se le expida el certificado es el particular al que se le ha extinguido la pena por alguna de las causales previstas en el artículo 88 del Código Penal.

Acorde con lo que viene de verse, siendo claro para esta Sala que la resolución interna No. 1157 de 2008, según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta desconocedora de principios constitucionales y causa un grave perjuicio a quien habiendo pagado la pena impuesta como en el caso presente, deba soportar las consecuencias que conlleva hacer pública y mantener indefinidamente una anotación de tales características, frente a su vida cotidiana y en especial cuando deba presentar dicho documento para acceder a un trabajo, pues surge evidente que tal registro le merma ostensiblemente las posibilidades de que sea escogido para el mismo, lo que de contera conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones dignas, situación que a la larga termina convirtiéndose en un castigo adicional, es necesario ponderar los pro y contra de tal determinación. Así las cosas, aplicado el test de razonabilidad a los derechos en conflicto, la medida administrativa dispuesta en la Resolución 1157 de 2008, debe ceder frente al caso concreto, lo cual conlleva a que se ordene aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta Política, en lo que hace relación a la frase “ registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”.

Adicionalmente, como ya lo precisó esta Corte, atañe agregar dos argumentos: “La primera. Luego de cumplida una pena, no existe razón, salvo por la labor judicial de dosificación punitiva o evaluación de la buena conducta anterior, para que la misma siga siendo publicitada, en tanto ya cumplió con sus finalidades. La segunda. No es viable, como lo pretende el DAS, justificar la necesidad del el registro judicial, tal como se viene haciendo desde el año 2008, en lo dispuesto por el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único.

Dice así la norma: “Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el parágrafo 1° del artículo 38 de este Código, deberá comunicar su contenido al Procurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo correspondiente.

La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.

Cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, se certificarán todas las anotaciones que figuren en el registro”. Lo anterior porque la disposición trascrita alude a sanciones vigentes al momento de expedir la certificación. Además, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del último inciso, declaró su exequibilidad condicionada, esto es, “en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento”.

El requisito de vigencia de la sanción no se cumple en este caso”. Corolario de lo anterior, se revocará la sentencia proferida el 5 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para en su lugar conceder el amparo al derecho fundamental de habeas data de titularidad del demandante HEIDER MONTILLA REY, situación que lleva como consecuencia ordenarle al Coordinador del Grupo de identificación del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., que dentro del término de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de ésta decisión, expida un nuevo certificado judicial al actor, en el que se excluya la frase “REGISTRA ANTECEDENTES PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. REVOCAR la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 5 de mayo de 2010 y en su lugar, CONCEDER el amparo al habeas data de titularidad de HEIDER MONTILLA REY de conformidad con la parte considerativa de esta decisión. 2.

ORDENA R al Coordinador del Grupo de identificación del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a la expedición de un nuevo certificado judicial a HEIDER MONTILLA REY sin la anotación: “registra antecedentes pero no es requerido por autoridad judicial”. 3.

Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, sentencia de 13 de mayo de 2010, radicación T-47656, entre otras. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Primera de Decisión de Tutelas, sentencia de 20 de mayo de 2010, radicación T-47830. 14