CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48391 JUSTINIANO VALENCIA CAMACHO IMPUGNACIÓN PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48391 JUSTINIANO VALENCIA CAMACHO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 197 Bogotá, D.C, veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por JUSTINIANO VALENCIA CAMACHO, contra el fallo proferido el 5 de mayo de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual se le negó el amparo a los derechos fundamentales a la vida, la salud, el trabajo, el mínimo vital, a la igualdad, la estabilidad laboral reforzada y el debido proceso, que considera le fueron vulnerados por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación. LA DEMANDA Expone el accionante que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde el 7 de septiembre de 1992 y a partir del 26 de enero de 2004, en provisionalidad, como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la ciudad de Cali.

Sostiene que el 25 de febrero de 2010, fue notificado personalmente del contenido de la Resolución número 0-0328 expedida por el Fiscal General de la Nación, a través de la cual se da por terminado su nombramiento en provisionalidad, como consecuencia de la designación de quienes obtuvieron por mérito el derecho a la carrera. Ante tal circunstancia, el 26 de febrero del año en curso, elevó derecho de petición al señor Fiscal General de la Nación, exponiendo no solo su condición de padre cabeza de familia, sino las amenazas que ha recibido contra su vida y los seguimientos pasivos hasta su lugar de residencia, en virtud de la asignación durante el ejercicio de su cargo de varios casos de connotación, como lo son el radicado número 760016000000800052, adelantado en contra de una organización de sicarios con sede en la parte alta de Siloé, conocida como los del “camino o casa vieja”; el número 760016000193200802075 que se adelantara contra una estructura criminal, dedicada a la extorsión, cuentas de cobros, desaparición de personas, homicidios y narcotráfico en el municipio de Jamundí, conocida como “los del grande”; y el caso número 760016000200780015 conocido al interior de la entidad como “la reforma” con ocasión de los falsos positivos y por el cual se encuentran privados de la libertad 8 militares activos del Ejército Nacional y uno en libertad, sin que hubiera obtenido respuesta.

Refiere que en virtud de tales amenazas, solicitó protección a la Oficina de Protección y Asistencia de Testigos, la cual le fue negada según comunicaciones de 23 de junio, 11 de septiembre de 2009 y 23 de febrero de 2010. Ante dichas circunstancias se pregunta, cómo va a litigar, ya que si no logró el esquema de protección siendo servidor público, menos ahora al ejercer como particular cuando la situación lo obliga a salir a la calle a buscar sustento para sus hijos menores de edad.

Expone que en su desvinculación por lista de elegibles de carrera, no se tuvo en cuenta los siguientes criterios: a) encontrarse amenazado y por tanto en condiciones de debilidad manifiesta; b) ser padre cabeza de familia; c) tener 17 años de servicios continuos en la entidad, sobre todo cuando su hoja de vida contiene publicaciones, libros y exaltaciones por su compromiso con la institución y otras entidades de Policía Judicial y no tiene investigaciones de ninguna naturaleza, más aún cuando el 50% de los cargos sigue en provisionalidad y el tratamiento dado a situaciones iguales, fue discriminatorio.

Afirma que su esposa falleció como consecuencia de un aneurisma cerebral el 30 de noviembre de 2008, circunstancia por la cual se ha quedado sólo con sus dos hijos Cristhian y Verónica de 13 y 15 años de edad, los que en la actualidad se encuentran estudiando y a quienes asiste integralmente cubriendo sus necesidades básicas, para su crecimiento material y espiritual.

Informa que su hijo ha tenido problemas de aprendizaje, pues padece retardo psicomotor, por lo cual le refuerza su educación como apoyo en su orientación académica, tal como lo acredita con la certificación expedida por Martha Lucía Gallego y el dictamen de terapia ocupacional de la doctora Martha L. Arredondo, en el cual realiza un diagnóstico profundo y el alcance del tratamiento que se le ha venido realizando.

Indica que por concepto de pensiones paga la suma de $647.200 mensuales, por los servicios básicos un promedio de $500.221, tiene un crédito con el Banco GNB Sudameris con un saldo actual de $14`774.559.oo. En razón de lo anterior, solicita se le protejan sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, mínimo vital, igualdad, a la estabilidad laboral reforzada, protección integral de la familia y la protección de la niñez.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 5 de mayo de 2010, negando la demanda de tutela en lo relacionado con los derechos a la vida, salud trabajo, mínimo vital, igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso y otorgando el amparo al derecho fundamental de petición. Sostuvo que la Resolución número 0-0328 de 25 de febrero de 2010, a través de la cual se dispuso su desvinculación del cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Cali, es susceptible de ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de suerte que, en el sub judice, el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para conjurar la presunta violación de sus derechos fundamentales, motivo por el cual, la acción de tutela, merced a su carácter subsidiario y residual, no resulta procedente.

Precisó que si bien al juez constitucional le corresponde valorar en concreto la eficacia de los medios de defensa, atendiendo las circunstancias particulares en las que el actor se encuentre, evento en el cual, procedería el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, también lo era que en su caso no resultaba viable la demanda de tutela, como quiera que la Fiscalía actuó dentro del marco constitucional y legal, por lo cual no podía cuestionarse la implementación del sistema de carrera y mucho menos las decisiones que deba adoptar ese ente para hacer efectivos los derechos de quienes participaron en la convocatoria y superaron todas las fases del concurso, como ocurre en la Resolución No. 0-0328 de 17 de febrero de 2010, mediante la cual se nombraron en período de prueba, en orden de méritos, a algunas personas que conforman el registro de elegibles por tener derecho a ello.

Por tal razón, resultaba apenas elemental que quienes estaban ocupando esos cargos de manera provisional deban ser retirados del mismo, pues su vinculación en esas condiciones, de acuerdo con lo previsto en el inciso 2º del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en ningún caso genera derechos de carrera. Expuso que ni siquiera las especiales condiciones que afronta el demandante conducen a ordenar su reintegro, con fundamento en una inexistente estabilidad laboral reforzada.

A pesar de que ostente la condición de padre cabeza de familia, el hecho de estar ocupando un cargo de carrera que debió ser provisto por quien sí superó el concurso, excluye toda posibilidad de mantener su nombramiento, como quiera que si ese fuera un criterio a tener en cuenta al momento de desvincular a un funcionario, sencillamente no se podría implementar el concurso público en ninguna entidad, con claro desconocimiento del artículo 125 de la Constitución Política.

En cuanto a las amenazas contra su vida e integridad personal, refirió que el ente accionado ya evaluó el riesgo y determinó que no se satisfacen los requisitos necesarios para su incorporación al Programa de Protección y Asistencia, por ser de un nivel ordinario, sin que supere el previsible para la labor que desempeñó en esa entidad, como lo reiteró el Director del Programa de Protección mediante oficio 11296 de 11 de septiembre de 2009.

No obstante lo anterior, y como quiera que la solicitud dirigida al Fiscal General de la Nación el 19 de febrero de 2010, para que reconsiderara la determinación de desvincularlo dada su condición de padre cabeza de familia, no había sido respondida en cualquier sentido a pesar del tiempo transcurrido, amparó el derecho fundamental de petición, ordenándole que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, diera respuesta de fondo, clara y precisa a su solicitud.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo de tutela, el accionante lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda. Expone que todo lo relacionado con las amenazas que recibió en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados es desconocida e ignorada en el fallo, como también su condición de padre cabeza de familia y la existencia de dos menores de edad que sobreviven y están totalmente bajo su cuidado, como lo soportó debidamente en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2.

En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados. 3.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por JUSTINIANO VALENCIA CAMACHO, está orientada a conseguir que se deje sin efectos la Resolución número 0-0328 de 17 de febrero de 2010, por la cual la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, que venía desempeñando en la ciudad de Cali.

La acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos y menos se constituye en vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, cuando el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios, tal como sucede en el presente evento.

La Corte Constitucional, en relación con el tema ha sostenido: “…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”. 4.

Resulta importante señalar que el artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y que el concurso es el mecanismo idóneo para que el Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad determine el mérito, las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de quien aspira a ocuparlo, con el único fin de escoger al mejor, apartándose de toda consideración subjetiva o de influencia de naturaleza política o económica.

Fue justamente en desarrollo de tal preceptiva, que la Ley 938 de 2004, “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, estableció el régimen de carrera de la entidad, lo que conllevó a que mediante Convocatoria número 003 de 2007, abriera a concurso de méritos, los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito Especializado, cuya finalidad es el permitir que todos los ciudadanos puedan acceder, en condiciones de igualdad, al desempeño de funciones y cargos públicos, por lo cual no resulta dable pretender la utilización de la demanda de tutela para lograr que se hagan excepciones o se desconozcan las reglas previamente dispuestas, pues el hacerlo sí conllevaría flagrante vulneración al derecho de la igualdad, frente a aquellos que se han sujetado al estricto cumplimiento de la convocatoria realizada. 5.

De otra parte, si lo que pretende el demandante es su nominación en un cargo de aquellos que no fueron convocados, su queja está dirigida en contra de las reglas de la convocatoria 007 de 2007, es decir, cuestiona en realidad un acto administrativo de carácter general y abstracto y para ello, no es procedente la acción de tutela por expresa prohibición consagrada en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En relación con el tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, ‘la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa'.

“La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: ‘Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente’.

“También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: ‘Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad’. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención.” 6.

Acorde con lo que viene de verse, la pretensión del accionante no está llamada a prosperar, como quiera que agotadas las fases del concurso de méritos para proveer los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, aquellos que venían desempeñando los mismos en provisionalidad deben ceder frente a los derechos ciertos e indiscutibles de quienes quedaron en la lista de elegibles luego de haber superado el concurso. 7.

Resta señalar que desacertados resultan los planteamientos del impugnante cuando anuncia que el juez constitucional desconoció las circunstancias particulares en que se encontraba cuando la Fiscalía lo desvinculó del cargo, pues tal aspecto fue debidamente abordado en la sentencia de tutela, frente a lo cual se concluyó: “ Además, por tener plena conciencia de los riesgos que apareja la noble labor de administrar justicia, la Sala comprende la preocupación del actor por su vida e integridad; empero, no se puede perder de vista que la Fiscalía General de la Nación, a través de la dependencia correspondiente, ya evaluó el riesgo y determinó que no se satisfacen los requisitos necesarios para su incorporación al programa de Protección y Asistencia, por ser de un nivel ordinario…” “Incluso, aun suponiendo que el Dr. JUSTINIANO VALENCIA CAMACHO estuviera en un nivel de riesgo alto, la Sala mayoritaria considera que tampoco sería procedente su reintegro a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que proceder de esa manera también conduciría al absurdo de que no es posible implementar el régimen de carrera, dado que ninguno de los Fiscales Seccionales Especializados que están nombrados en provisionalidad a nivel nacional podría ser desvinculado, precisamente por el riesgo que representa su actividad ante la complejidad de los asuntos que conocen.” 8.

Finalmente y como quiera que respecto de la solicitud que el actor radicara el 19 de febrero de 2010, encaminada a que el señor Fiscal General de la Nación reconsiderara la decisión de desvincularlo del cargo, adoptada a través de la Resolución número 0-0328 de 17 de febrero de 2010, dada su calidad de padre de familia, se verifica por la Sala que a pesar del tiempo transcurrido ninguna respuesta se dio, es claro que se vulneró el derecho de petición, como bien lo concluyó el Tribunal de instancia en el fallo de tutela.

Acorde con lo que viene de verse, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T – 555 de 2004 � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP.

Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. PAGE