CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.388 HERNANDO RAFAEL LEAL VERA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 48.388 HERNANDO RAFAEL LEAL VERA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta número 189. Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante HERNANDO RAFAEL LEAL VERA, en contra del fallo proferido el 4 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la cual denegó el amparo de tutela impetrado contra el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, la FISCALÍA TERCERA DE LA UNIDAD DE VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL y el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN ADJUNTO, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por los accionantes, fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “1.- El día 16 de abril de 2010, el señor HERNANDO RAFAEL LEAL VERA presentó acción de tutela contra el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, la FISCALÍA TERCERA DE VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL y el JUZGADO QUINTO PENAL DE DESCONGESTIÓN ADJUNTO exponiendo en concreto, luego de una serie de consideraciones que sustentan su petición de amparo, como argumentos los siguientes: “Vale recordar que en esencia son cuatro los hechos a tener en cuenta en orden a determinar si durante la etapa de investigación se vulneraron o no los derechos fundamentales de defensa, al debido proceso y contradicción: 1.

Al imputado no se le escuchó en versión libre ni en indagatoria pese a existir la plena identificación e individualización del suscrito haberlo solicitado. 2. La Resolución de apertura de investigación previa no le fue notificada al imputado, quien por demás era conocido. 3. El imputado era conocido. 4. La investigación previa se prolongó por más de 10 meses (…) EN CONSECUENCIA, EXISTÍA IMPUTADO CONOCIDO, LA INVESTIGACIÓN SE PROLONGÓ MÁS DE UN AÑO, CONFORME AL EXPEDIENTE, NO EXISTE EVIDENCIA DE NOTIFICACIÓN ALGUNA AL SUSCRITO COMO IMPUTADO Y NI SIQUIERA SE EVIDENCIA UN DESPLIEGUE POR PARTE DEL ENTE FISCAL EN HACERME SABER DE LA ACTUACIÓN, DEL CONTENIDO DE SUS DECISIONES, LO MISMO QUE PUEDE PREDICARSE DE LA ACTUACIÓN DEL SEÑOR EN SEDE DEL JUICIO, RAZÓN LA CUAL ES VIABLE DECLARAR LA NULIDAD DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL QUE HOY DEPRECO EN MI FAVOR AL SEÑOR JUEZ DE TUTELA.

EN SEGUNDO LUGAR Se notificó el contenido de las decisiones a los defensores que actuaron dentro del proceso, pero evidentemente fue meramente formal su intervención, es decir sólo se notificaron pero ninguna actividad ejercieron en pro y defensa de mis derechos dentro de la actuación procesal, razón por la cual alego orfandad defensiva dentro del proceso, habida cuenta que el derecho de contradicción no es sólo forma sino material y efectivo, conforme la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

(…) EN TERCER LUGAR Es evidente la vulneración al debido proceso al haberse adelantado la etapa del juicio con un juez de conocimiento y después proferirse sentencia por otro distinto, es decir por un juez que no presenció el debate probatorio, por un juez que busca una cifra más de estadística, por un juez que lejos está de saber de derecho penal, por un juez que no garantiza el principio rector de la inmediación procesal, eso no es jurídico ni ajustado a derecho (…) POR ÚLTIMO: NO SE PERMITIÓ AL SUSCRITO LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS DE LEY CONTRA LA SENENCIA PROFERIDA EN MI CONTRA, PUES SI SE REALIZAN LOS CONTEOS DE LOS TERMINOS PARA SU EJECUTORIA, CONTADOS EN DEBIDA FORMA Y CONFORME A DERECHO, LUEGO DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL, EL ESTADO Y EL EDICTO, PODIA UNA VEZ PRIVADO DE LA LIBERTAD INTERPONERLOS, LO QUE NO SE PERMITIÓ POR EL SEÑOR FALLADOR, VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO QUE DEBE REMEDIARSE POR EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEJANDO SIN EFECTOS LA PROVIDENCIA MEDIANTE EL CUAL SE DECLARÓ EN FIRME LA SENTENCIA (…)” 2.

En el fallo de primera instancia se consignaron las respuestas suministradas por las autoridades accionadas en trámite de la acción constitucional, así: “3.- El 22 de abril de dos mil diez (2010) el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento dio respuesta a la presente acción de tutela exponiendo los siguientes argumentos, luego de realizar una detallada relación de los procedimientos realizados en la causa penal objeto de controversia: “En consecuencia de lo anterior, al imputado no se le escuchó ni en versión libre ni en indagatoria a pesar de haberlo solicitado por la sencilla y potísima razón que no acudió al Despacho a rendirla, aún cuando tenía orden de captura.

No es cierto que no se le haya notificado la apertura de investigación porque tal trámite se hizo conforme al artículo 81 de la Ley 190 de 1995. Es cierto que el imputado era conocido pero fue contumaz y no acudió a la actuación. La sentencia fue debidamente notificada y su defensor no interpuso ningún recurso por lo que quedó en firme el 21 de agosto de 2009 y cuando el procesado fue capturado ya habían vencido los términos para apelar.” 4.- El día 22 de abril de 2010 la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito respondió la presente acción de tutela alegando que, dado que el expediente no se encontraba en su poder, sólo podía solicitar que en representación de la Fiscalía General de la Nación se tuviera lo allí actuado como ajustado a derecho. 5.- El día 23 de abril de 2010 el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión Adjunto al Quinto Penal del Circuito de Cúcuta vendría a alegar lo siguiente, luego de realizar un resumen de los procedimientos llevados a cabo en la causa penal objeto de controversia: “Examinada la actuación arriba mencionada, se observa que ésta se encuentra ajustada al cabal cumplimiento del trámite propio, que los términos y procedimientos se acataron con responsabilidad y acogimiento propio a las reglas legales y constitucionales, tanto así que al proferirse la primera actuación por parte de la Fiscalía, el accionante, acudió hacer uso del derecho a la defensa, en forma real y efectiva, derecho que fue plenamente garantizado durante el proceso, puesto que desde el inicio otorgó poder a un profesional del saber jurídico, togado que siempre lo asistió durante la etapa investigativa, actuando en forma oportuna, manifestando en forma expresa que su prohijado tenía pleno conocimiento de la acción penal y de las decisiones allí tomadas, que si bien es cierto, no fueron impugnadas en su gran mayoría, ello no significa que se le violentó el derecho a la defensa al sindicado, sino que, simplemente, los defensores consideraron en su momento en forma razonable, responsable y jurídica que ellas estaban ajustado a Derecho.

De las manifestaciones de los Defensores y de la conducta realizada por el mismo procesado, se concluye fácilmente que éste tenía pleno conocimiento de la acción penal y que era enterado permanentemente de los acontecimientos procedimentales, al extremo, que frente a la resolución de acusación, proferida en su contra revoca el poder a su mandante y nombra nuevo defensor en forma inmediata; lo que significa que la fiscalía y éste despacho obraron conforme a la constitucional invocada y a los preceptos procedimentales establecidos en el código adjetivo penal, siendo respetuosos de los derechos fundamentales de la persona que hoy se queja y desde luego, que todo ese actuar, hace evidente que el sindicado (i) estaba plenamente individualizado y que su renuencia a estar en derecho frente a la autoridad para sumir responsabilidades fue el producto de la orden de captura que operaba en su contra reiteradas en dos oportunidades a su defensor, no obstante existir invitaciones formales que le hiciera la fiscalía a presentarse en forma voluntaria.

En lo que tiene que ver, con los planteamientos expuestos en los literales 2, 3 y 4 como fundamento fácticos de la presunta violación a los derechos fundamentales quiero significarle al Honorable Magistrado Ponente, que estos aspectos fueron planteados por los señores togados de la defensa durante el proceso y resueltos en forma oportuna, incluso replanteados como causal de nulidad en la audiencia preparatoria en la causa, petición que fue estudiada, analizada y negada por las razones fácticas y jurídicas que allí se expresan.

Por último en relación al planteamiento expuesto por el accionante en relación a la falta de competencia del Juzgado Penal del Circuito de Descongestión Adjunto al Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, me permito expresar que ella fue atribuida por el Acuerdo PSAA 09- 5626, de fecha 18 de marzo de 2009, emanado del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATUR.”” (sic). 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 4 de mayo de 2010, negó la solicitud de amparo constitucional deprecada por el accionante, tras considerar improcedente la solicitud de amparo, porque el demandante contó con mecanismos de defensa al interior del proceso que no utilizó, ya que se sustrajo voluntariamente del mismo, además, en el curso de la actuación se adelantó de acuerdo a los presupuestos legales y los parámetros jurisprudenciales fijados, sin que se advierta irregularidad alguna en esa fase, ni en otra etapa del proceso 4.

Inconforme el accionante con lo decidido por el a quo, en el acto de notificación impugnó el fallo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

La acción de tutela presentada por HERNANDO RAFAEL LEAL VERA, está encaminada a cuestionar la actuación procesal seguida en su contra por el delito de acceso carnal violento, actuación en la que fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente, proceso calificado como constitutivo de vías de hecho, pues en su criterio desconoce sus derechos fundamentales, por lo que solicitó a través de este mecanismo constitucional, se amparen sus garantías, en consecuencia, se declare la nulidad desde su vinculación. Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los medios necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Al respecto, tal como se deriva de las respuestas suministradas y los elementos materiales de prueba allegados a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudieran vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de defensor de oficio, esto ya que si bien es cierto era conocido y sabía de la existencia de la causa voluntariamente se ausentó de la misma.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, se reitera, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, cuando la realidad procesal informa que los derechos presuntamente trasgredidos al actor de todos modos fueron salvaguardados a través de los profesionales del derecho que él mismo designó de confianza, y con los que de oficio se le nombraron para el trámite del proceso.

En tal sentido, es necesario tener en cuenta que el accionante inicialmente designó un defensor de su confianza el cual actuó diligentemente, pero ante la emisión de la resolución de acusación en su contra, revocó el poder y designó otro profesional, lo cual denota que siempre estuvo enterado de lo que ocurría en el derrotero procesal y fue voluntaria su ausencia. Se advierte, que el accionante no discute la materialidad o responsabilidad que se le imputó en la conducta punible por la que fue condenado en ausencia, sólo pretende, a través de esta acción constitucional de naturaleza residual, que se anule el proceso, sin indicar, cuáles fueron las pruebas que se debieron allegar o cuál debió ser la actuación de la defensa, y su incidencia en el resultado de la causa.

Con esa finalidad, cuestiona el trámite procesal al cual no asistió voluntariamente a pesar de que las autoridades desplegaron sin éxito las actividades necesarias para lograr su comparecencia, sin que fuera posible mantener indefinidamente suspendida la actuación a su espera; una omisión de esa naturaleza constituiría el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien fue afectada con su comportamiento ilegal.

Es así que resulta claro que el plenario fue cabalmente adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales de la Ley 600 de 2000, en tanto los Despachos demandados garantizaron los derechos fundamentales del procesado HERNANDO RAFAEL LEAL VERA quien siempre estuvo asistido por defensor de confianza o de oficio, comunicando las decisiones proferidas dentro del paginario, permitiendo la impugnación sobre las mismas, y el que no se hubiera ejercido tal derecho ahora no puede atribuirse como un error de los funcionarios.

El accionante por su actitud, omisiva aún después que otorgó poder a su apoderados de confianza, destacando que uno de ellos en la etapa investigativa manifestó que “su prohijado tenía pleno conocimiento de la acción penal y las decisiones allí tomadas”, no agotó los mecanismos judiciales con que contaba para debatir las determinaciones que se adoptaron en el curso del proceso que ahora desestima, pues contó con las oportunidades para ejercer su derecho de contradicción y oponerse a las providencias que ahora pretende sean revocadas mediante orden del Juez de tutela, y que por negligencia ó descuido no utilizó. No se ha indicado el motivo por el cual no se ejerció en la oportunidad precitada los mecanismos de defensa que el mismo proceso penal le brindaba, por qué no se apeló la sentencia emitida en contra de él, ni la razón que lo llevó a guardar silencio, ni negó su participación en los hechos por los que fue juzgado.

A juicio de la Sala, el silencio que durante varios años guardó sigilosamente el accionante, es utilizado ahora subrepticiamente para que luego de la firmeza del fallo con el ejercicio de esta acción, se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

Precisamente, deduciéndose que otro aspecto que motiva la insatisfacción de la parte actora, hace referencia a la precaria intervención de quienes tuvieron a su cargo la defensa técnica de los demandantes, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del plenario y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime cuando la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre los procesados, quienes, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses y no renunciar al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza, la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Así las cosas, el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quienes lo representaron en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que supuestamente afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Contraría la realidad procesal el sostener que el procesado, hoy accionante, fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias contó con la asistencia de defensor de confianza que él mismo designó para el trámite del proceso, el cual fue relevado por él mismo luego que se profiriera en su contra resolución de acusación, y finalmente se le designó un profesional de oficio, quienes obraron conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Bajo estos parámetros, el reproche propuesto por el demandante en este sentido también está destinado al fracaso. Finalmente, frente al cuestionamiento del accionante respecto a que el juicio se adelantó por un Juez y el fallo se emitió por otro, circunstancia que desestima calificando sin razón alguna de irregular la labor de quien lo condenó, se debe advertir que su proceso fue adelantado bajo las ritualidades consagradas en la Ley 600 de 2000, normatividad que no consagra como necesario e imprescindible que todo el juzgamiento sea adelantado por un único Funcionario, pues la naturaleza de ese derrotero procesal es distinta a la de la Ley 906 de 2004 que si consagra dicho requerimiento, aunque ya se ha decantado que ni siquiera bajo dicho procedimiento anula la actuación. Además, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa profirió el 18 de marzo de 2009 el Acuerdo PSSAA 09-5626, a través del cual creó el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión Adjunto al Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, decisión que se ajusta a las facultades concedidas en los artículos 256 y 257 de la Constitución Política, y en especial al artículo 63 de la Ley 270 de 1996, que consagra: “Descongestión. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentre al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces.

Igualmente, podrá crear, con carácter transitorio cargos de jueces o magistrados sustanciadores o de fallo, de acuerdo con la ley de presupuesto.” En este panorama, la circunstancia que el Juez que profirió el fallo en contra del accionante hubiera sido uno distinto al que adelantó el juicio, no constituye una actuación que desconozca o vulnere los derechos fundamentales de HERNANDO RAFAEL LEAL VERA, pues ello obedece al ejercicio de una facultad constitucional y legal atribuida al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, que en virtud de la congestión del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, creó y otorgó la competencia para emitir el fallo a un Juez Adjunto.

Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Cfr. Sentencia de 11 de julio del 2000. Proceso 12930. _1247636078.doc