CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación tutela 48383 MARTHA BOTERO URIBE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 193 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de MARTHA BOTERO URIBE contra el fallo del 3 de mayo de 2010, por el cual el Tribunal Superior de Pereira declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de la Protección Social y Fiduprevisora S.A. por presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, igualdad y seguridad social.
ANTECEDENTES 1. Hechos de la demanda. 1.- La accionante laboró en el Hospital San Jorge, en el Instituto de los Seguros Sociales -ISS- y luego de la escisión en la E.S.E RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO (RAAP) hasta el 20 de febrero de 2009. 2.- Al Instituto de los Seguros Sociales prestó sus servicios en la calidad de trabajadora oficial, hasta que por Decreto 1750 de 2003 se dispuso su escisión, pasando sin solución de continuidad y en calidad de empleada pública a la E.S.E. (RAAP). 3.
El Decreto 452 de 2008 ordenó la liquidación de la E.S.E- RAAP, época para la cual la actora tenía 51 años de edad y llevaba 18 años, 11 meses y 24 días de servicio. Sin embargo, fue despedida, no obstante faltarle dos meses para pensionarse. 4. En consecuencia interpuso acción de tutela, alegando encontrarse en el “reten social”. El Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira amparó su derecho, y esa decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal el 20 de abril de 2009.
Por consiguiente fue reintegrada a su cargo. 5.- Al reunir los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, presentó derecho de petición a la E.S.E. RAAP el 27 de enero de 2009, que le fue resuelto en forma adversa mediante acto administrativo TH-0657 del 20 de febrero de 2009. 6.-La convención Colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 31 de octubre de 2001, contempla en el articulo 98 que el trabajador oficial que cumpla 20 años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y 50 años de edad, si es mujer, tendrá derecho a una pensión de jubilación equivalente al 100% del promedio de lo percibido en la tabla que establece la norma convencional. 7.- La pensión convencional no es una pensión por aportes, sino que se reconoce por edad y tiempo de servicios a quienes cumplan 50 años de edad si es mujer y 20 años de servicio continuos o discontinuos, con los aportes del trabajador se puede configurar la pensión por vejez. 8.- En principio ella no cumpliría los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo, por cuanto laboró con esa entidad 15 años, 11 meses y 11 días, pero el artículo 101 de la convención colectiva estableció que los servicios prestados sucesiva y alternativamente en las demás entidades de derecho público son acumulativos para el computo del tiempo que se requiere para adquirir la pensión de jubilación, en tal sentido se deberá tener en cuenta el tiempo que laboró en el Hospital San Jorge de Pereira (5 años y 6 meses). 9.- Por lo anterior considera la accionante que se le debió reconocer su derecho a la pensión de jubilación, porque al haber sido liquidada la E.S.E.,esa obligación le corresponde a las entidades accionadas. 10.-La E.S.E. no definió qué entidad se debía encargar de las obligaciones laborales existentes con los prepensionados de la entidad, ni aclaró si el Ministerio de la Protección Social o Fiduprevisora S.A. iban a asumir esas prestaciones laborales, situación que deja a las personas en desprotección frente a la seguridad social. 11.- Frente a ésta omisión dice, la accionante que está ad portas de perder su pensión de jubilación, porque cuando se terminó la relación laboral con la E.S.E.RAAP, ya tenía 20 años de servicio requeridos para la pensión de jubilación de conformidad con los artículos 98 y 101 de la Convención Colectiva. 12.-Pretende se ordene al Ministerio de la Protección Social, en calidad de Fideicomitente, y a Fiduprevisora S.A., como fideicomisario, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. Aclara ser cabeza de hogar, porque su esposo está desempleado y ella costea la universidad de su hijo. 2.
La respuesta de la autoridad accionada 2.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifestó que intervino en el proceso de liquidación de la E.S.E. RAAP, con fundamento en los Decretos 452 de 2008 y 3751 de 2009, aprobando el cálculo actuarial que presentó la empresa para solventar obligaciones laborales y pensiónales, pero ello no significa que debe asumir el pago de las mismas.
Como los activos de la E.S.E. RAAP resultaron insuficientes, el Decreto 3751 de 2009 estableció que la Nación asumiría el valor de las obligaciones de la citada empresa, limitándolas a aquellas personas incorporadas en el contrato de fiducia mercantil celebrado por la entidad en liquidación, que debían ser girados por el Ministerio de Hacienda a la empresa encargada de hacer los pagos correspondientes, en este caso al ISS, que adelanta el proceso pensional de la citada entidad.
La norma invocada por la accionante no es de aplicación al caso, porque desde el 26 de junio de 2003 ella perdió su calidad de trabajadora oficial para pasar a ser empleada pública, y a esa fecha no reunía los requisitos para obtener la pensión de jubilación, tenía 45 años de edad y 8 de servicio en el ISS. Se fundamenta la sentencia T-001 del 12 de enero de 2010 de la Corte Constitucional, según la cual la protección laboral de las personas amparadas por el “reten social” solo se extiende hasta la culminación del proceso de liquidación de la entidad.
Igualmente argumentó que doctrina constitucional construida a partir del Decreto Ley 1750 de 2003 permite concluir que los trabajadores oficiales del ISS que pasaron a tener el carácter de empleados públicos de las ESE tienen derecho a la pensión de fuente convencional en la medida que hayan satisfecho todos los requisitos al momento de la decisión, es decir, a 26 de junio de 2003.
Solo así se puede considerar que tiene un derecho adquirido, el cual no puede ser desconocido al ingresar al nuevo régimen laboral como empleado público de las nuevas ESE. Solicita se declare improcedente la acción de tutela. 2.2. El Ministerio de la Protección Social se refirió que el proceso de liquidación de la E.S.E. RAAP finalizó el 2 de octubre de 2009, conforme a los decretos 452 de 2008; 1735, 2859 y 3785 de 2009.
No le consta nada sobre los hechos de la demanda, pero comunicó que la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL no obliga a las E.S.E. que se crearon mediante el Decreto 1750 de 2003 y solo se aplica a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS. La figura de la sustitución pensional no opera en las Instituciones del Estado.
Agregó que las discusiones sobre las normas legales y convencionales que rigen a los empleados públicos, deben realizarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, resultando improcedente el amparo invocado dado el carácter subsidiario que tiene. 2.3. Fiduprevisora dio cuenta que no ha sido liquidadora de la E.S.E. RAAP, pues solo obró como fiduciario dentro del contrato de fiducia mercantil del 28 de abril de 2009, en el cual se constituyó un patrimonio autónomo de remanentes de esa E.S.E. denominado al cual se transfieren los recursos y procesos remanentes al concluir el proceso de liquidación. No tiene la calidad de parte ni interviniente en los procesos judiciales, únicamente realiza el seguimiento a los apoderados que ejercen la defensa judicial y efectúa pagos originados en los gastos judiciales de defensa judicial y las sentencias en firme que se profieran contra el fideicomitente.
Adujo que no participó ni fue parte en el convenio Interadministrativo suscrito entre la extinta E.S.E. RAAP y el ISS, por el cual se asumió el pasivo pensional. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior declaró improcedente la acción de tutela. Recordó que la Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la tutela para reclamar los derechos de las pensiones ubicadas en el llamado “reten social”, y ha considerado que la convención colectiva entre Sintraseguridad Social y el ISS es aplicable a los antiguos trabajadores del Instituto (citó las sentencias C-645 de 2009, T-112 de 2009).
Sin embargo, destacó que esa corporacion ha señalado que en esos casos deben reunirse los requisitos del articulo 98 de la convencion colectiva de trabajo. En este caso –sostuvo- hay discrepancia entre el accionante y la E.S.E. RAAP en torno al tiempo de servicios para efectos de aplicar los artículos 98 y 101 de la referida convención, por lo que no es posible afirmar que le esté negado un derecho claramente reconocido.
Concluyó que la tutela es improcedente porque la peticionaria no agotó los recursos ordinarios frente a la resolución que le negó la pensión, no pertenece a la tercera edad, no está frente a un perjuicio irremediable, y se trata de un conflicto legal. LA IMPUGNACIÓN El apoderado persistió en los mismos argumentos expuestos en su demanda inicial.
Adicionó inconformidad en lo relacionado con el no reconocimiento que hacen las entidades accionadas sobre el tiempo que laboró en el ISS como supernumeraria. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. La Sala debe resolver si procede la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a la accionante, que alega haber adquirido ese derecho antes de la escisión del ISS, en virtud de la convención colectiva. 2.
El caso concreto. 2.1 El reten social frente a empresas en liquidación. Sobre el tema, tal como lo anota el a quo, la Corte Constitucional ha reconocido la acción de tutela como mecanismo idóneo para quien se encuentre revestido por la protección laboral que deviene del “reten social”, por cuanto se trata de una garantía de estabilidad laboral temporal y es evidente un perjuicio irremediable.
En lo relacionado con la estabilidad de las personas con calidad de prepensionado en las entidades públicas en liquidación, es importante recurrir al precedente jurisprudencial, la sentencia C-645 de 2009 de la Corte Constitucional, que sostuvo: “ Lo relativo a la vigencia temporal de la protección laboral reforzada fue reiterado por la jurisprudencia de esta Corporación. Así, en la sentencia T-971 de 2006, la Sala Quinta de Revisión indicó que “(…) si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios, como el impuesto por la Ley 812 de 2003 y que por ende fue declarado inexequible, la protección solo puede ser extendida hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual presupone la existencia misma de la empresa.
Es decir que, las personas beneficiarias del retén social gozaban de una estabilidad reforzada mientras estuviese vigente el proceso liquidatorio de Telecom, pero una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir”.
En igual sentido se pronunció la Sala Sexta de Revisión de la Corte, que, en sentencia T-1070 de 2008, señaló que“(…) en [la] Sentencia C-991 de 2004, la Corte encontró inexequible el señalamiento de una fecha límite para las normas del retén social, a partir de lo cual la protección para las personas allí indicadas se entendía extendida hasta la fecha en que se diera por liquidada definitivamente la entidad pública”. 2.2.6 En suma, el retén social se expresa en una garantía de estabilidad laboral para determinadas personas que se encuentren bajo ciertos supuestos.
Sin embargo, la misma no es absoluta. Por lo tanto, la protección laboral que acarrea el mencionado retén tiene una vigencia temporal que va hasta la terminación de la existencia jurídica de la empresa, pues la estabilidad laboral supone la posibilidad jurídica y fáctica de llevarse a cabo. Así las cosas, terminado el proceso liquidatorio, también concluye el denominado retén social”.
De lo anterior se concluye que la estabilidad laboral, fundamentada en el “reten social” para la accionante; perduraba durante la existencia jurídica del ISS, pero sobre este punto, no se hace más referencia, en el entendido que fue definida mediante fallo de tutela anterior de lo cual da cuenta el escrito de demanda constitucional. 2.2.
Derechos adquiridos bajo amparo de convención colectiva y tránsito a nuevo régimen laboral. Uno de los puntos planteados por la accionante, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, es el relacionado con el transito de un régimen laboral a otro. Al respeto se advierte: (i) la demandante prestó servicios al Instituto de Seguros sociales desde el 21 de septiembre de 1.994 al 25 de junio de 2003 en el Instituto de Seguro Social en calidad de trabajadora oficial;
(ii) con la entrada en vigencia del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, fue incorporada a la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, pasando en a ser empleada pública; (iii) Para el día 26 de junio de 2003, fecha en que empezó a regir el decreto 1750 del 26 de junio de 2003, tenía 46 años, 4 meses y 24 días de edad. Ahora bien, la demandante manifiesta que tiene derecho a la pensión de jubilación por cuanto adquirió los derechos de conformidad con la convención colectiva que suscribió el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 31 de octubre de 2001, cuando aún ella estaba vinculada al Instituto, de conformidad con el artículo 98 que dice: “El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación” Al respecto se debe anotar que en el periodo que la actora se desempeñó en el ISS lo hizo en calidad de trabajadora oficial y sus prestaciones sociales derivaban de una fuente convencional, pero al pasar a la ESE en calidad de empleada pública la fuente prestacional es eminentemente legal.
Es importante tener en cuenta que para el momento de la escisión del ISS (26 de junio de 2003) la accionante, bajo la protección de la convención colectiva, no había adquirido el derecho en su haber, se encontraba frente a una mera expectativa, en el entendido que para ese momento tenía 46 años, 4 meses y 24 días, y la norma citada exigía una edad de 50 años, los que cumplió en vigencia del decreto 1750 de 2003.
La dificultad se presenta en virtud del efecto vinculante de la convención colectiva que reconoce derechos laborales, frente a la ESE, entidad del Estado cuya fuente prestacional es la ley. Frente a éste punto en controversia se tiene el precedente de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, que resolvió un asunto de similar naturaleza, y desarrolló el tema con fundamento en las sentencias C-314 y C-349 del 1º y 20 de abril respectivamente, de cuyos apartes se tiene: Con el propósito de combatir esta conclusión, la censura propuso tres cargos orientados a determinar jurídicamente, que el citado Decreto 1750 de 2003, en armonía con el poder vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional C-314 y C-349 del 1° y 20 de abril de 2004 respectivamente, que examinaron la constitucionalidad de sus artículos 16 a 19 - régimen de personal-, no había derogado ni desaparecido los beneficios convencionales en cuestión, y que por el contrario los conservó mientras esa convención colectiva de trabajo estuviera vigente, como tampoco restringió o limitó su campo de aplicación. Para el recurrente en el caso específico de la pensión de jubilación reconocida en los términos del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, su vigencia y aplicación no está supeditada a que los requisitos de tiempo de servicios y edad, se tengan que cumplir necesariamente con antelación al 26 de junio de 2003, ni sometida a la naturaleza jurídica del vínculo laboral del beneficiario de la prestación, ya sea trabajador oficial o empleado público, sino al mandato legal contenido en el Decreto 1750 de 2003, y lo regulado por los artículos 468, 473, 474, 477 a 480 del Código Sustantivo del Trabajo.
Planteadas así las cosas, para la Sala la razón está de parte del Juez de apelaciones, toda vez que efectivamente para tener derecho la actora, a que se le concediera la pensión de jubilación conforme a la convención colectiva de trabajo, se requería que se estuviera en presencia de un derecho causado o consolidado mientras ésta ostentara la condición de, lo cual no ocurrió en el asunto a juzgar, dado que es un hecho indiscutido que el requisito de la edad se cumplió solo hasta el 16 de Diciembre de 2004, cuando ya había adquirido la calidad de.
En este orden de ideas, el Tribunal no desconoció ningún, esto es, que haya ingresado al patrimonio del titular, habida consideración que para el 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 1750 (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajadora oficial a empleada pública, y cuando la accionante se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, ésta tenía apenas una mera expectativa.” De tal suerte que la actora al no haber consolidado los requisitos del artículo 98 de la convención durante su vigencia y al pasar al régimen laboral de empleada publica, necesariamente le es aplicable lo establecido en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 que dice: “ DEL RÉGIMEN DE SALARIOS Y PRESTACIONES.
El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Epresas Sociales del estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional ” Para complementar lo anterior se recuerda que sobre el tema del tránsito de régimen laboral la Corte Constitucional dijo: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico” Por consiguiente se colige que la accionante no había consolidado los derechos del artículo 98 de la Convención Colectiva, porque no tenía la edad exigida, en tal caso le es aplicable el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 bajo el régimen laboral de los empleados públicos. 2.3 Acción de tutela frente al reconocimiento de pensión de jubilación “Diferencia entre el derecho de petición y derecho a lo pedido.
Incompetencia del juez de tutela para ordenar reconocimiento de una pensión Una vez más debe recalcar la Corte la diferencia entre el derecho de petición y el derecho a lo pedido, pues el juzgado de instancia olvidó la diversa naturaleza de uno y otro, error que finalmente se concretó en la orden impartida al Seguro Social para que reconociera la pensión al demandante.
Cabe recordar que respecto del primero de ellos es posible lograr la protección a través de la acción de tutela, mientras que el segundo debe ser objeto de debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta misma Sala estableció la diferencia entre los dos derechos, así: " no se debe confundir el derecho de petición -cuyo núcleo esencial radica en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolución- con e l contenido de lo que se pide, es decir con la materia de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación de aquel y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional fundamental.
En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal. Allí se discute la legalidad de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la administración, es decir que no está en juego el derecho fundamental de que se trata sino otros derechos, para cuya defensa existen las vías judiciales contempladas en el Código Contencioso Administrativo y, por tanto, respecto de ella no cabe la acción de tutela salvo la hipótesis del perjuicio irremediable (artículo 86 C.N.)".
(Cfr. Sentencia T-242 del 23 de junio de 1993)”. La accionante presentó derecho de petición a la ESE RAAP para lograr el reconocimiento de la pensión de jubilación, a lo que le dieron respuesta con el acto administrativo TH-0657 del 20 de febrero de 2009, en el que la entidad le informo sobre: (i) la no aplicación de la convención colectiva por ser empleada pública;
(ii) los alcances del artículo 18 del decreto 1750 de 2003, (iii) lo relacionado con los derechos adquiridos, (iv) la ESE no iniciará los trámites de la pensión sino hasta cuando cumpla con los requisitos indicados, para lo cual deberá recurrir al ISS (asegurador) para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Ese acto administrativo no fue objeto de recursos.
De manera pues que la demandante tiene otros mecanismos para el reconocimiento de su derecho como son: (i) con el cumplimiento de los requisitos ordenados por la ley, solicitar al ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación, y (ii) concurrir a la jurisdicción contencioso administrativo. Finalmente, no se evidencia perjuicio irremediable porque no se cumplen los presupuestos para ello.
La Sala trae a colación lo manifestado al respecto por la Corte Constitucional: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral” [4]. En suma, salvo casos excepcionales, al existir mecanismos ordinarios de defensa judicial la acción de tutela resulta improcedente. Sin embargo, este resultado no puede devenir de una decisión automática por parte del juez constitucional, pues éste debe analizar en el caso concreto si los mecanismos existentes resultan idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente vulnerados o amenazados.
Así mismo, el juez de tutela debe estudiar si en el caso concreto acaece un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, es decir, si la situación fáctica configura la estructura de inminencia, urgencia y gravedad que demande el amparo de forma transitoria.” En consecuencia, La Sala ratificará el fallo impugnado, Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 12-22 del cuaderno de tutela � Convención colectiva de trabajo, cuaderno de tutela folio30 y ss. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Expediente 35399 del 23 de julio de 2009, también se pueden consultar la sentencia del radicado 28385 del 24 de abril de 2007 y 33127 del 10 de diciembre de 2008 � Corte Constitucional C-314 del 1o de abril de 2004 � Cuaderno de tutela folio 14 y ss � Corte Constitucional T-409 de 2008, expediente T-1794-557 PAGE 1