CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.348 JAVIER CUELLAR SILVA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 48.348 JAVIER CUELLAR SILVA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 189. Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JAVIER CUELLAR SILVA contra el fallo proferido el 28 de abril de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO, mediante el cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, acceso y permanencia en un cargo público, la dignidad humana y al mínimo vital presuntamente vulnerados por FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “1. Mediante los fallos de tutela radicados Nos. 40474 de marzo 9 de 2009 y 45633 de febrero 4 de 2010 de la Sala Penal (decisión en tutelas) de la Corte Suprema de Justicia y T-843/09 de la Corte Constitucional, se ordenó al señor Fiscal General de la Nación que en el término de 15 días hábiles se procediera a culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007, con el registro de elegibles publicado mediante el acuerdo 007 del 24 de noviembre del 2.008. 2.

Para el cumplimiento de dichas tutelas, la Fiscalía General de la Nación profiere las resoluciones 0301 y 0328 de 15 y 17 de febrero del presente año en la que se nombra en periodo de prueba a varias personas de la lista de elegibles contenida en el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2.008, expedido por la Comisión Nacional de Administración de Carrera y se declara automáticamente terminado el nombramiento en provisionalidad de varios funcionarios de la Fiscalía, entre otros, el del accionante JAVIER CUELLAR SILVA, quien venía desempeñando el cargo de Fiscal Trece Especializado en provisionalidad en esta ciudad. 3.

Por la anterior desvinculación, el ex funcionario de la Fiscalía JAVIER CUELLAR SILVA presente demanda de tutela en la que manifiesta que mediante Resolución No. 0301 del 15 de febrero del año en curso la Fiscalía dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, por no haber aprobado las pruebas correspondientes y no figurare en el registro de elegibles, siendo desvinculado el 18 del mismo mes, mediante Resolución No. 0130 de esa fecha expedida por la Directora Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación seccional Villavicencio, en la que se encargó de la Fiscalía Trece Especializada al Fiscal Tercero de la misma especialidad, JUAN CARLOS PAREDES TRUJILLO, sin desprenderse de sus funciones, por vacancia definitiva del cargo, encontrándose actualmente en el despacho una Fiscal Secciona, LUZ ELMA ROMERO ROJAS.

Señala que este procedimiento vulnera sus derechos fundamentales, pues no fue reemplazado por quien presentó pruebas y aprobó el concurso, sino que se designó en encargo a otra persona, cuando él tiene una expectativa razonable de continuar en provisionalidad, hasta cuando el designado por concurso tome posesión. Sobre el particular, el accionante adjunta copia de las citadas resoluciones y de la respuesta a su derecho de petición suscrita por la Jefe de Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación. Solicita el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia, que sea ordenado al Fiscal General de la Nación declarar nula la Resolución No. 301 del 15 de febrero de 2010 y reintegrarlo a su cargo de Fiscal Trece Especializado en provisionalidad, hasta la posesión del titular. 4.

Admitida la demanda se corrió traslado a la Fiscalía General de la Nación la que a través de apoderada solicita se desestime la demanda. Señala que la Fiscalía solicitó prorrogar el plazo de 15 días señalados por la Corte para terminar de proveer los cargos ofertados mediante las convocatorias 001-006 de 2007 y la Corte dispuso en auto del 17 de febrero de 2010 citado por el tutelante que en adelante y con el único fin de garantizar la adecuada prestación del servicio, se terminara el nombramiento de los provisionales y que tal decisión operaría automáticamente cuando el nombrado por concurso tomara posesión y no antes, para evitar que el cargo quedara vacante.

Este auto –agrega- se expidió por la Corte con posterioridad a la resolución No. 301 del 15 de febrero de 2010 por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor, por tanto, no aplican los efectos de ese auto a este acto administrativo. “Pero lo anterior –añade-, no significa que a quienes se les terminó el nombramiento en provisionalidad con anterioridad al 17 de febrero se les esté vulnerando derecho alguno, pues la Corte Suprema de Justicia fue lo suficientemente clara al señalar que tal determinación se tomaba exclusivamente en aras de garantizar la correcta prestación del servicio y NO porque el provisional tuviese ese derecho, pues su derecho es provisional hasta tanto se nombra a la persona que superó el concurso, y en el caso del actor, así se hizo, diferente es que con ocasión a una decisión posterior de la Corte, que tiene efectos a futuro, las resoluciones posteriores hayan cambiado el momento en el cual tiene efectos el retiro del provisional.

Se reitera, no porque sea un derecho del provisional que su retiro tenga efectos en un momento y no en otro, sino únicamente porque así se garantiza la correcta prestación del servicio”. De otro lado, expone que el actor no demuestra estar en ninguna situación de protección especial y tampoco, haber superado el concurso de méritos, de manera que no existe fundamento jurídico ni legal para oponerse a la implementación del sistema de carrera en la entidad que trae como consecuencia que se terminen los nombramientos en provisionalidad y así nombrar a quienes integran el registro de elegibles en orden de méritos.” 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en fallo calendado el 28 de abril de 2010, negó la protección reclamada arguyendo no existió vulneración a los derechos fundamentales del accionante, ya que la actuación se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico y aquél ni siquiera superó el concurso de méritos.

Además, no se demostró que se hubiera dado al demandante un trato discriminatorio. 3. Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en el acto de notificación, el accionante lo impugnó sin exponer las razones de su discenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

Ahora bien, es importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en cuanto se indica que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe señalar que el fallo impugnado merece total confirmación por las razones que se expondrán, es claro que el peticionario, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es demandar la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue desvinculado del cargo de Fiscal Trece Especializado de Villavicencio, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud a lo previsto en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda.

Obsérvese: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.” 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). En ese orden de ideas, la posibilidad que tiene el actor de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos por los que se le desvinculó de la Fiscalía General de la Nación, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia de un perjuicio irremediable e inminente frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial ordinario e idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional, haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, debe destacarse que el peticionario no demostró perjuicio irremediable alguno, ni siquiera mencionó que de no intervenir el juez de tutela no podría cubrir su digna subsistencia y la de su familia.

De ahí que sus planteamientos no puedan ser analizados de fondo. Así pues, como se dijo al comienzo, el fallo objeto de impugnación será confirmado, pero por las razones previamente expuestas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Modificado por los acuerdos 032 de diciembre 30 de 2.009 y 001 de 19 de enero de 2.010. � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Corte Constitucional.

Sentencia T-823 de 1999. 1 _1247636078.doc