CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 48340 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 48340 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 166 Bogotá. D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por JHON JAIRO DOMICO DOMICO, en representación de la menor indígena ARELIS DOMICO DOMICO, contra el fallo proferido el 26 de abril de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la EMPRESA MULTIPROPÓSITO URRÁ S.A. y la DIRECCIÓN DE ETNIAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Indica el accionante que el 15 de septiembre de 2009 radicó petición a la empresa URRÁ S.A., E.S.P., con el fin de obtener información, entre otros puntos, del momento en que “…se haría efectivo el pago a los niños en igualdad de condiciones de la menor Lilis María Domico Domico conforme a la sentencia T-130/08 de la Corte Constitucional” y sobre cuándo se incluirían otros nombres de indígenas en la lista de pagos de la empresa, así como la fecha en que se haría efectivo el pago de mesadas retroactivas a indígenas cuyos nombres proporcionó en una base de datos anexa, precisando que la mencionada empresa ha guardado silencio al respecto. 2.

Expone que la empresa desconoce los derechos de la menor Arelis Mario Domico Domico, quien nació el 11 de enero de 1995, y de su padre, José Domico Domico, que pese a ser indígenas Embera katio, no reciben indemnización alguna por parte de URRÁ S.A., a pesar de haber sido incluidos en el censo del año 2000. Sin embargo, su progenitora y esposa y una de sus hermanas sí perciben dinero por tal concepto, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 1998. 3.

Por lo anterior la parte demandante pretende que se protejan los derechos de la menor Arelis y los de su padre José Domico y se le ordene a la empresa URRÁ S.A., que los incluya en la lista de pagos de la indemnización ordenada por la Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 1998, esto a partir del momento de su nacimiento. Igualmente, pretende que la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia convoque a consulta previa para el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT respecto de las medidas que han implicado la exclusión de menores del censo indemnizatorio y que han sido proferidas por la empresa URRÁ S.A..

EL FALLO IMPUGNADO El A Quo negó la protección solicitada, por las siguientes razones: a. Respecto al derecho de petición, estimó que esta garantía no había sido vulnerada por la empresa URRÁ S.A., en tanto “…se tiene que a folios 32 a 35 figura respuesta de fecha 10 de noviembre de 2009, dirigida al doctor Francisco Javier Salazar González, respecto de la solicitud de información datada septiembre 15 de 2009, y de folios 395 a 407 reposan los anexos de la contestación, donde se informa la situación de cada uno de los indígenas relacionados en la petición. Respecto a la menor Arelis Domico Domico y padre José Domico, que interesan en la presente acción, se dice “PERSONAS BENEFICIARIAS (FAL).” Por lo anterior concluyó que la petición fue objeto de respuesta, “…sin que sea del resorte del juez constitucional censurar la información emitida por URRÁ S.A., por el simple hecho de que el interesado no se sienta conforme con la decisión por ser desfavorable a sus intereses.” b. Sobre el cuestionamiento relacionado con el hecho de que hasta el momento no se ha incluido en el listado de beneficiarios para pago de indemnización a la menor Arelis Domico Domico y a su padre José Domico, indicó el Tribunal “…que tal afirmación no resulta apropiada, ya que a folio 400 del cuaderno original del Tribunal, en los anexos de la contestación del derecho de petición de fecha septiembre 15 de 2009, se informa que dichas personas se tienen como beneficiarias, lo que significa que deberían estar recibiendo el pago correspondiente, y si no está sucediendo así, es probable que se deba al acuerdo celebrado entre URRÁ S.A. y los caciques indígenas el 29 de noviembre de 2005, en el que se pactó que para reanudar los pagos después de las anomalías detectadas en el censo “…los Gobernadores Locales presentarían sus censos a la Empresa, y sobre el número total de beneficiarios, giraría el 90% de las personas censadas por cada Gobernador Local los recursos, quienes finalmente se encargarían de definir los beneficiarios y realizar los pagos.” Estimó entonces el A Quo que el pago de la indemnización ordenada por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-652 de 1998, debe ser debatido por medio de incidente de desacato, pues “…en el numeral tercero de la parte resolutiva se determinó que la indemnización debía ser cancelada a cada uno de los miembros del pueblo indígena, y si no está sucediendo de esta forma debe analizarse la legalidad del acuerdo suscrito y el probable desconocimiento de la orden emitida en el citado fallo”.

C. Por último, respecto a las pretensiones dirigidas contra el Ministerio del Interior y de Justicia, consideró que no tenía ninguna participación en las conductas reprochadas, en tanto “…el no pago a algunos indígenas no obedece a decisiones administrativas de una entidad pública.” LA IMPUGNACIÓN Sin indicar los motivos de su inconformismo, Jhon Jairo Domico Domico impugnó el fallo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Confirmará la Sala el fallo impugnado, en tanto coincide con el A Quo en el sentido de que, respecto al derecho de petición, este se contestó por parte de la empresa accionada mediante oficio de 19 de noviembre de 2009 –folios 32 a 35-, siendo que en folios 396 a 497 reposan los anexos correspondientes, apareciendo Arelis Domico Domico y su padre José Domico como personas beneficiarias de la indemnización decretada por la Corte Constitucional mediante sentencia T-652 de 1998.

Igualmente, en esa respuesta se le indicó a la parte peticionaria, que “…para la empresa es imposible conocer el listado de los beneficiarios ya que ninguno de los gobernadores locales remite a la Empresa el informe de los pagos realizados, ni mucho menos los soportes de pagos (recibido a satisfacción de cada beneficiario, nómina de pago debidamente firmada), tal y como lo hacían al inicio del proceso.

La Empresa parte del supuesto que los gobernadores locales, conocedores de la comunidad y consciente de la vulnerabilidad de una franja de la población como la población infantil y las mujeres en estado de gestación, planifica el proceso de pago periódicamente partiendo de la definición de los beneficiarios reales y la priorización de los casos vulnerables… por las razones antes expuestas no es posible dar respuesta su solicitud (sic) caso por caso, pues le reiteramos, la Empresa no tiene acceso a esta información.” –ver folios 33 y 34-.

En ese contexto, el pronunciamiento atendió los puntos solicitados, siendo que el juez de tutela no puede direccionar la respuesta en el sentido que le interesa a la parte demandante, pues como lo ha explicado la Corte Constitucional: “…la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.” Igualmente, siendo que todo gira en torno a si se está cumpliendo o no la orden de indemnización dispuesta a favor de los indígenas Embera Kartio por parte de la Corte Constitucional en sentencia T – 652 de 1998, en vista de la afectación de su entorno cultural y ambiental por la construcción del proyecto hidroeléctrico URRÁ I, la vía adecuada para debatir si la parte demandante ha sido excluida arbitrariamente de la reparación económica ahí contemplada es el incidente de desacato establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando, según los anexos que aportó la parte accionada, Arelis Domico Domico y José Domico, figuran como beneficiarios de tales indemnizaciones.

Corresponderá al juez del desacato determinar si la empresa URRÁ S.A. incumple o no el fallo de tutela antes referenciado y si son válidos los argumentos que ha expuesto al responder al derecho de petición que propuso la parte accionante. Hasta que no se agote ese medio de defensa la acción de tutela no puede proceder, pues de hacerlo desconocería el principio de residualidad que la caracteriza –artículo 86 Constitucional-.

Igualmente, la Sala comparte el criterio del A Quo en el sentido de que no se aprecia razón que permita conceder amparo contra el Ministerio del Interior y de Justicia, pues el conflicto relacionado con el pago de la indemnización reclamada involucra exclusivamente a la parte accionante y a la empresa URRÁ S.A., siendo que existe un medio adecuado para resolverlo que se centra en el incidente de desacato, sin necesidad de acudir al impuso de la consulta previa a las comunidades indígenas.

Por lo anterior, se procede a confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo T-997 de 2005, Corte Constitucional. 1 7