Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48330 IMPUGNACIÓN PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 48330 IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 186 Bogotá, D.C., junio quince de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARISOL GUTIÉRREZ GIL contra el fallo proferido el 5 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el municipio de Bello –Antioquia-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Indica la accionante que satisfizo los requisitos del concurso de méritos - Convocatoria No. 056-122 de 2009 - y se presentó como aspirante a una de las plazas vacantes de docente y directivo docente en el municipio de Bello -Antioquia-. Realizados los exámenes, el 21 de agosto de 2009 se publicaron los resultados, y su puntaje fue de 59 en la prueba de competencias básicas y 60,25 en la psicotécnica. 2.

La queja de la accionante se centró que fueron anuladas las preguntas 39 y 47 del componente de aptitud numérico, situación que, en su sentir, le impidió obtener un resultado superior a 60 puntos, lo cual le hubiese permitido continuar en el proceso de selección. Por lo anterior solicitó al juez de tutela, ordenar al ICFES calificar su examen “ con los parámetros establecidos en la convocatoria” y se le asigne el respectivo puntaje por las dos preguntas anuladas.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que celebró el “ convenio interadministrativo número 100 de 2009 con el ICFES, para la realización de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y prueba psicotécnica, de la Convocatoria 056-122 para proveer los cargos de docentes y directivos docentes, cuyo objeto contractual es el siguiente: ‘la Comisión Nacional del servicio Civil y el ICFES, se comprometen a unificar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros con el fin de adelantar las actividades y operaciones relacionadas con el proceso de realización de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas, en el marco del concurso abierto de méritos adelantado por la CNSC para la provisión de cargos vacantes’.” Agregó que “ El ICFES está obligado para con la Comisión Nacional del Servicio Civil según lo previsto en el objeto contractual a procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presenten con ocasión a ellas”, (…) y “en relación con la calificación ponderada de las pruebas se debe señalar que tal y como lo señalo el ICFES en su comunicado de prensa ‘de acuerdo con lo anunciado en la guía de orientación del concurso docente 2009, publicada en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil y en la página del ICFES, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba conformada por un componente de aptitud numérica, con 30 preguntas; un componente de aptitud verbal con 30 preguntas, y un componente de competencias básicas con 40 preguntas.

Se le asignó al puntaje de aptitud numérica un valor de 30%, al puntaje de aptitud verbal, un valor del 30% y al puntaje de competencias básicas, un valor del 40%. El puntaje total de la prueba de aptitudes y competencias básicas es el resultado ponderado los tres componentes mencionados’. “Así las cosas es claro que la Comisión Nacional del Servicio Civil no ha incurrido en violación a los derechos fundamentales y que el ICFES dio respuesta a las reclamaciones presentadas en los términos señalados en la Convocatoria y en las normas vigentes.

“Finalmente es importante señalar que la prueba de competencias funcionales tenía el carácter de eliminatoria según lo previsto en la Convocatoria y que el puntaje mínimo aprobatorio era de 60 puntos, luego si la accionante no obtuvo el puntaje mínimo requerido consecuentemente quedó excluida del proceso de selección”. 2. El ICFES informó que “ no es posible considerar las respuestas correspondientes a la preguntas 39 y 47, como lo plantea la accionante, pues tales respuestas fueron eliminadas, lo cual conllevó la modificación de los factores de ponderación. “ A este respecto cabe agregar, de acuerdo con comunicación enviada por la subdirección académica, que el procedimiento de calificación utilizado comprendió una revisión de las preguntas que fueron reportadas, durante la aplicación, de tener problemas de formulación. Como resultado de esta revisión se tomó la decisión de eliminar, y no tener en cuenta las respuestas dadas a dos preguntas de aptitud numérica.

Esto se hizo antes de correr el modelo para determinar las habilidades de los evaluados, de forma que no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas. De otra parte, en la medida en que las preguntas mal formuladas afectaron a todos los evaluados, no tiene ningún sentido otorgarle a algunos de ellos, como consecuencia de la eliminación, un puntaje adicional.

“ De otra parte, si se toma la decisión de hacer valer para todos los evaluados las preguntas que se habían eliminado como correctas, se estaría alterando la escala de calificación de la prueba de aptitud numérica (con un corrimiento a la derecha) y como consecuencia se distorsionaría la ponderación establecida para el promedio. Una decisión en tal sentido sería flagrantemente violatoria de los derechos al debido proceso y a la igualdad ”. - Resaltado fuera de texto- El FALLO IMPUGNADO El Tribunal negó la protección solicitada, por cuanto considero que “ las autoridades accionadas se han ceñido a las reglas del concurso y atendieron los reclamos que sobre el mismo realizaron los concursantes, esencialmente sobre lo que se refiere a la prueba de septiembre del año anterior.

LA IMPUGNACIÓN GUTIERREZ GIL impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados, o cuando se pretenda cuestionar actos generales impersonales y abstractos.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto. La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo por cuyo medio fueron invalidadas dos preguntas de las pruebas presentadas por la accionante en el concurso de méritos para proveer cargos de docente. 1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie.

De cualquier manera hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que esta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 2.

De esta forma, aplicando lo anterior, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, la demandante cuenta en el ordenamiento jurídico con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, especializada para resolver el presente asunto y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional.

Esta posibilidad, impide al juez de tutela intervenir, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que la accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, esta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. ” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que el acto administrativo viola de forma evidente derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “ En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”. 3.

Además en el caso examinado las autoridades demandadas adelantaron un procedimiento administrativo con posibilidades de ejercer el derecho de contradicción, por tanto no está el juez de tutela avalado para revisar el asunto, pues a partir del citado procedimiento, valoraron y ponderaron lo sucedido con las preguntas mal formuladas de la prueba, y no se demuestra ningún vicio que indique que en dicha misión estas hubiesen incurrido en una falla protuberante o manifiestamente arbitraria, en consecuencia de aceptar lo expuesto en la demanda, el juez de tutela no revisaría temas de derechos fundamentales, sino que sustituiría a las autoridades administrativas en la ejecución de funciones propias de sus competencias, lo cual resulta inaceptable.

Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. 16