CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48314 ÀLVARO DAVID AGUDELO TORRES República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48314 ÀLVARO DAVID AGUDELO TORRES República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 262 Bogotá D. C., diecinueve (19) de agosto dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante ÀLVARO DAVID AGUDELO TORRES, en contra de la decisión adoptada el 9 de julio de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que considera vulnerados por los Juzgados Veintinueve Penal Municipal y Octavo Penal del Circuito de Bogotá, habiéndose vinculado a la Fiscalía 71 Local de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÒN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada el 23 de noviembre de 2004 por JAVIER EDUARDO GARIBELLO FLÒREZ contra ÀLVARO DAVID AGUDELO TORRES por la presunta comisión del delito de estafa, la Fiscalía 71 Local de Bogotá inició formalmente investigación a través de resolución del 13 de septiembre de 2005, vinculando como persona ausente al denunciado.

Perfeccionada la fase investigativa, la Fiscalía cognoscente calificó el merito sumarial mediante resolución del 19 de julio de 2006, en la que se acusó a ÀLVARO DAVID AGUDELO TORRES como presunto responsable del delito de estafa. Correspondió la etapa del juicio al Juzgado 29 Penal Municipal de Bogotá, despacho que llevó a cabo el debate público y en virtud de las medidas de descongestión adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura remitió las diligencias al Juzgado Promiscuo Municipal de Bojacà (Cundinamarca), donde mediante providencia del 30 de octubre de 2007 se decretó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia celebrada el 6 de febrero de 2006, toda vez que no se concretó en dicho acto el derecho a la defensa del procesado.

Una vez subsanada la irregularidad declarada, la actuación retornó al juzgado de origen, donde se adoptó el fallo de instancia el 14 de mayo de 2008 absolviendo al procesado por el delito materia de acusación. Recurrida la anterior decisión por el apoderado de la parte civil, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá la revocó en proveído del 3 de julio de 2008 y en su lugar condenó al procesado AGUDELO TORRES como autor de la conducta punible de estafa, imponiéndole pena de 24 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con la concesión de la suspensión condicional de la pena.

En tales condiciones, el ciudadano ÀLVARO DAVID AGUDELO TORRES promueve demanda de tutela contra el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, tras considerar que en la actuación reseñada se han desconocido sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Como sustento de la demanda refiere el actor, fue condenado como reo ausente cuando ciertamente no reúne las condiciones para ser considerado como tal dado que ha estado privado de la libertad por cuenta del Juzgado 34 Penal del Circuito del Conocimiento de Bogotá desde el 14 de marzo de 2007, a la fecha.

Advierte además, resultó declarado responsable frente a una conducta que no puede constituir delito alguno en la medida que se trató de un negocio jurídico celebrado entre dos personas mayores de edad que eran conscientes de las consecuencias de sus actos. Solicita entonces, se adopten los correctivos del caso. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Si bien el Tribunal Superior de Bogotá profirió el fallo respectivo el 6 de mayo de 2010, al ser impugnada dicha providencia, ésta Corporación declaró la nulidad de la actuación a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento del presente trámite, dado que no se integró debidamente el contradictorio al no vincular a la Fiscalía 71 Local de Bogotá. No obstante, se advirtió que las pruebas allegadas conservaban su validez.

Subsanada así la irregularidad declarada, se agotó nuevamente el trámite de la acción surtiéndose traslado de la demanda a los accionados y a los terceros vinculados a la misma. Al atender tal requerimiento el Juzgado 29 Penal Municipal de Bogotá presentó un recuento detallo de toda la actuación procesal e indicó que ante el reiterado incumplimiento de ÁLVARO DAVID AGUDELO TORRES a comparecer para rendir indagatoria, fue vinculado a la investigación como persona ausente, habiéndosele convocado igualmente para las audiencias preparatoria y pública.

Asimismo advirtió, se ordenó la actualización de antecedentes y obtenidos los mismos no se evidenció que el procesado estuviera privado de la libertad en algún centro penitenciario, sin que a lo largo de la etapa de juzgamiento se hubiese devuelto comunicación alguna de las remitidas a las direcciones que reportaba el enjuiciado. A su turno, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá y la Fiscal Jefe de la Unidad Quinta Delegada ante los Jueces Penales Municipales de ésta ciudad reportan la actuación que les correspondió adelantar.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala A quo negó declaró la improcedencia del amparo, advirtiendo así que la actuación se desarrolló observando las formas propias del proceso penal establecidas en la Ley 600 de 2000 y en todo momento se garantizó el derecho a la defensa, habiéndose accedido a los aplazamientos de la indagatoria que solicitó el defensor de confianza del actor a pesar de lo cual no se logró su comparecencia al proceso, por lo que hubo de designarse un abogado de oficio, sin que además refiera el actor que no hubiese recibido las comunicaciones remitidas o que la dirección no correspondía. Agrega, el aquí accionante conocía de la existencia del proceso que se adelantaba en su contra al punto que designó un apoderado de confianza, y si como lo manifiesta, cuando el juez de segunda instancia decidió condenarlo se hallaba privado de la libertad, ha debido informar esa situación, pues dentro del proceso no se tiene conocimiento alguno al respecto.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el accionante impugnó la decisión del A quo insistiendo en la procedencia del amparo, sin hacer manifiesta la razón de su disenso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el apoderado del accionante, en tanto ha sido interpuesta en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Ley 600 de 2000- dispone: “Artículo 344. Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada.” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de ÁLVARO DAVID AGUDELO TORRES al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito tras convocarlo en varias oportunidades para rendir indagatoria y acceder al aplazamiento que solicitara su apoderado de confianza, por lo que al no obtener su comparecencia se procedió a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para cumplir con su vinculación mediante diligencia de indagatoria, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.

Ahora, de conformidad con la previsión contenida en el numeral 4 del artículo 145 del C. de P. P., los sujetos procesales se encuentran en la obligación de: “ Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir notificaciones personales, so pena de que estas se surtan válidamente en el anterior. ” En este caso el accionante, conociendo que en su contra se tramitaba el proceso conocido, incumplió con la obligación de informar ya cualquier cambio de residencia, ora la situación de privación de libertad por cuenta de otra autoridad judicial para que entonces se lo pudiera haber notificado de las decisiones que allí se adoptaran, eventualidad ésta última que en el presente asunto sucedió en marzo de 2007 y de la que no le fue posible enterarse al juzgado dado que obtuvo los antecedentes del procesado el 19 de enero de 2007.

En ese sentido, la tesis presentada por el accionante en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal reprobado resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que estaba enterado de su existencia, pese a lo cual resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace. Adicionalmente, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión de los accionantes está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 14