CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.307 ROYER HOYOS BOLAÑOS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 48.307 ROYER HOYOS BOLAÑOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 182. Bogotá, D.C., diez de junio de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ROYER HOYOS BOLAÑOS contra el fallo proferido el 5 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “Afirmó el accionnate que el 21 de abril de 2010 fue notificado de la Resolución número 0-0904 de fecha 19 de abril de 2010, a través de la cual el Fiscal General de la Nación decidió dar por terminado “automáticamente” su nombramiento del cargo de Asistente de Fiscal IV que venía desempeñando en provisionalidad y para el cual dijo “…concursé y superé el concurso de méritos por lo cual hago parte de la lista de elegibles vigente, para ocupar el cargo de ASISTENTE FISCAL IV y de ASISTENTE FISCAL III en la ciudad de Bogotá…”.

Sostiene que en la Fiscalía continúan vinculadas personas que no pasaron el concurso y en algunos casos que no se presentaron al mismo “…situación extraña, pues estas personas sin encontrarse en el registro de elegibles conservan el empleo POR ENCIMA DE QUIENES ADQUIRIMOS EL DERECHO POR VÍA DEL CONCURSO DE MÉRITOS, y que como ya se anotó nos encontramos en el registro de elegibles…”.

Pretensiones Reclamó el accionante que a través de este mecanismo residual se garanticen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “…Ordenar a la Fiscalía General de la Nación, que de inmediato se revoque parcialmente el ARTÍCULO TERCERO de la Resolución 0-0904 de fecha 19 de abril de 2010, en lo atinente a dar por terminado mi nombramiento en el cargo de ASISTENTE FISCAL IV”.

“Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que previa la desvinculación de los servidores que nos encontramos en el Registro de Elegibles, se termina la provisionalidad de quienes no concursaron, no superaron el concurso, y por último, encontrándose en el registro de elegibles, se haga en ESTRICTO ORDEN, empezando por las últimas personas que se encuentren en el registro y ocupen el cargo para el cual concursaron…”. 2.

Al trámite de primera instancia acudió la entidad accionada, cuya respuesta el a quo sintetizó así: “Admitida la demanda se solicitó la información a la entidad estatal accionada –Fiscalía General de la Nación –Comisión Nacional de Administración de la Carrera– la cual a través de la apoderada legal de la Oficina Jurídica se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la siguiente manera: Anotó que contrario a lo afirmado por el actor Royer Hoyos Bolaños, mediante acto administrativo motivado se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, para nombrar a quien se encontraba en turno en el registro de elegibles para ser nombrado, como quiera que el accionante se encuentra “por fuera del rango elegibles” teniendo en cuenta que en la convocatoria 005 de 2007 para los cargos Asistente Fiscal III y Asistente Fiscal IV se señaló expresamente que mediante el concurso se proveerían 530 y 288, respectivamente, cargos a nivel nacional.

Según el Acuerdo 007 de 2008 el actor ocupo el puesto 711 para el cargo de Asistente Fiscal IV y el puesto 658 para el cargo de Asistente Fiscal III, de manera que su expectativa de ser nombrado “es demasiado INCIERTA”, no obstante, en el caso que más adelante se llegase a su turno, se procedería a su nombramiento, pero “…por ahora, es necesario continuar el trámite, pues si no se terminan las provisionalidades no se puede nombrar a quien sí está en cargo de elegible y está en turno, y se estancaría la implementación del sistema de carrera…”.

Agregó que el único criterio válido para retirar un servidor y nombrar del registro de elegibles es que se encuentre en provisionalidad. De otra parte, el accionante no demuestra estar en ninguna situación de protección especial, de manera que no existe fundamento jurídico ni legal para imponerse a la implementación del sistema de carrera de la entidad y el hecho de quedarse sin empleo no vulnera sus derechos, tampoco es suficiente para que cause perjuicio irremediable, siendo la misma situación en la que se hallan todos los provisionales a quienes ya se les dio por terminada la provisionalidad “…de manera que si en todos los casos como el del actor se accediera al amparo, sería imposible realizar la provisión de cargos mediante concurso…”.

Que no hay violación al derecho a la igualdad porque el accionante tuvo la misma oportunidad que la persona nombrada por concurso y los demás ciudadanos que participaron en el concurso de méritos para acceder al cargo objeto de discusión; tampoco al derecho al trabajo por parte de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación con la convocatoria 001 de 2007, ni la Fiscalía General de la Nación con la expedición del acto administrativo de desvinculación, no colocaron al actor en condiciones que se le imposibilite ejercer otra profesión, arte u oficio.

Concluyó que se trata de un acto administrativo ajustado a la Constitución y la ley, por lo tanto, si el accionante pretende atacarlo debe hacerlo ante la jurisdicción contenciosa, pues la tutela con ese fin resulta improcedente.” 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo calendado el 5 de mayo de 2010, negó la protección reclamada arguyendo no existió vulneración a los derechos fundamentales del accionante, ya que la actuación se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en el acto de notificación, el accionante lo impugnó sin exponer las razones de su discenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

Ahora bien, es importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en cuanto se indica que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe señalar que el fallo impugnado merece total confirmación al ser claro que el peticionario, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es demandar la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue desvinculado del cargo de Asistente de Fiscal IV, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud a lo previsto en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda.

Obsérvese: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.” 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). En ese orden de ideas, la posibilidad que tiene el actor de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos por los que se le desvinculó de la Fiscalía General de la Nación, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia de un perjuicio irremediable e inminente frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial ordinario e idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional, haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, debe destacarse que el peticionario no demostró perjuicio irremediable alguno, ni siquiera mencionó que de no intervenir el juez de tutela no podría cubrir su digna subsistencia y la de su familia.

De ahí que sus planteamientos no puedan ser analizados de fondo. Así pues, como se dijo al comienzo, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Corte Constitucional. Sentencia T-823 de 1999. 1 _1247636078.doc