CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 48305 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 48305 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 166 Bogotá. D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JAVIER ENRIQUE SALINAS MUÑOZ, contra el fallo proferido el 7 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la AYUDANTÍA DE LA INSPECCIÓN GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL DEL COMANDANTE DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA y el COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. En esencia, la parte demandante cuestiona el proceso disciplinario que culminó con fallo disciplinario de primera instancia proferido el 9 de diciembre de 2008 por el Ayudante General del Ejército Nacional y que fue confirmado por el Comando General de las Fuerzas Militares el 28 de octubre de 2009, mediante el cual el accionante fue sancionado con la separación absoluta de las fuerzas militares y fue inhabilitado para ejercer cargos y funciones públicas por el término de 10 años.

Igualmente, solicita detener los efectos del acto administrativo dictado el 15 de abril de 2010 por el Ejército Nacional, mediante el cual se ejecutan las anteriores decisiones disciplinarias. 2. Para la parte demandante, al procesado no se le permitió interrogar al único testigo en la actuación disciplinaria, se presentó una nulidad insubsanable por falta de competencia en el juez natural y la acción se encontraba prescrita.

Adicionalmente, no se le permitió recurrir la Resolución de 15 de abril de 2010, mediante la cual se ejecutó la sanción disciplinaria. 3. Por las anteriores razones considera vulnerados sus derechos fundamentales, indicando que si bien puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, esa vía no resulta idónea y eficaz en tanto tardaría varios años en pronunciarse sobre el asunto.

EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada por considerar que el accionante podía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a atacar la Resolución 000553 del 15 de abril de 2010 del Ejército Nacional por medio de la cual se hicieron efectivas las decisiones sancionatorias proferidas en el proceso disciplinario, máxime cuando se trata de un acto de ejecución que no necesita el agotamiento previo de la vía gubernativa.

Igualmente, consideró que el proceso fue tramitado por la autoridad competente, en tanto el “…accionante ostentaba el cargo de Sargento Primero en la institución castrense, por lo tanto, las investigaciones que se originaran en su contra debían ser guiadas por su superior jerárquico, que para el caso analizado era el Director del Programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado, último que no pudo iniciar la actuación disciplinaria por cuanto había sido el que interpuso la queja.” También estimó que el tema de la prescripción de la acción disciplinaria no fue un asunto propuesto en el proceso y en esa medida debe “…ser puesto de presente ante las autoridades accionadas para que éstas lo resuelvan y no como pretende el actor, ante el juez constitucional, a quien le está vedado tomar esta clase de determinaciones.” LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado del accionante, planteando que el A Quo no consideró los argumentos expuestos en la demanda, sobre los cuales insistió. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante si tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub lite la situación de perjuicio irremediable no aparece acreditada, pues ésta debe demostrarse según cada caso concreto y no simplemente por la generalidad que produce la comparación entre un proceso contencioso administrativo y uno de tutela y los términos que conlleva la tramitación de cada uno. Si fuera esa la única consideración a realizar para efectos de avalar la intervención del juez de tutela, simplemente desaparecerían del mundo jurídico la mayoría de acciones judiciales que tienen términos de mayor amplitud procesal.

Según el apoderado del accionante, la acción contenciosa “…no se tornaría idónea y eficaz”, pues “…se vendría aplicando la sanción de forma anticipada y no habrá forma de ejercer su pleno restablecimiento materia” –ver folio 2- y con tal argumentación pretende sustentar la situación de perjuicio irremediable de su cliente, cuando lo único que demuestra es una realidad jurídica en la cual las decisiones de la Administración se presumen legales y se ejecutan hasta tanto se pronuncie la jurisdicción especializada en conocer sus conflictos, mediante una acción que sí es idónea y eficaz para tales asuntos, mas no tan eficiente, en términos de trámite procesal, como la acción de tutela, idea que tal vez fue la que pretendió sustentar el demandante.

En ese contexto, como no se acreditó un verdadero evento de perjuicio irremediable que avalara al juez de tutela para dejar de lado, así sea transitoriamente, los procedimientos judiciales ordinarios, a éstos es necesario remitir al demandante, específicamente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, siendo procedente que en su ejercicio solicite la suspensión provisional de los fallos disciplinarios, medida adecuada de protección de los derechos, en tanto la justicia contenciosa se pronuncia sobre ella al momento de admitir la demanda, según el artículo 152 ibídem que indica: “ARTICULO 152.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) La posibilidad que tiene de acudir a otros medios de defensa judiciales y la naturaleza litigiosa del asunto expuesto, impiden al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M. P. Hernando Herrera Vergara.” Ahora bien, respecto a que no se le permitió al accionante interponer recursos contra el acto administrativo que ejecutó las sanciones disciplinarias, ello es una consecuencia directa de la naturaleza de tal resolución, la cual sólo ejecutó los fallos disciplinarios y, siendo así, se encuentra excluida de la vía gubernativa, como lo indica el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, según el cual: “No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.” Subrayas fuera del original Corolario de lo expuesto, se confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 10