CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48302 A/. EDGAR JOSÉ PEREA ARIAS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48302 A/. EDGAR JOSÉ PEREA ARIAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta No. 189 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de EDGAR JOSÉ PEREA ARIAS –actor-, contra el fallo proferido el 4 de mayo de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual declaró improcedente la demanda de amparo invocada en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, igualdad, mínimo vital en conexidad con la vida digna.

I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “1. EDGAR JOSÉ PEREA ARIAS, fue elegido Senador de la República para el período comprendido entre los años 1998 a 2002; sin embargo, el Consejo de Estado en decisión del 18 de julio de 2000, lo despojó de su investidura de Congresista. 2. A partir del 2 de enero de 2009 y hasta la actualidad se viene desempeñando como Embajador de Colombia en Sudáfrica, cargo que se permite ser ejercido por pensionados. 3.

El 17 de septiembre de 2002, PEREA ARIAS –según dice él-, por desconocimiento de la Ley -, solicitó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se le reconociera y pagara una indemnización sustitutiva de la pensión. 4. El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante Resolución No. 0052 del 23 de enero de 2003, reconoció al actor una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía de veintitrés millones doscientos cuarenta y siete mil cuatrocientos treinta cuatro pesos con tres centavos ($23.247.434.03). 5.

El 15 de diciembre de 2008, el actor, por conducto de apoderado, solicitó a la entidad accionada la revocatoria directa de la Resolución No. 0052 de 2003, por considerar que, en su momento, la entidad no debió haberle reconocido la indemnización sustitutiva sino la pensión de jubilación, en razón a que cumplía los requisitos para ello. 6.

Con ocasión de esta petición, FONPRECON solicitó concepto a la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la posibilidad de aceptar la devolución de la indemnización sustitutiva para proceder a estudiar la petición de jubilación formulada por PEREA ARIAS. 7. Con base en el criterio dado por la Superintendencia Financiera de Colombia, el 28 de mayo de 2009 FONPRECON expidió la Resolución No. 0485 del 28 de mayo de 2009, donde –previa devolución de los valores reconocidos como indemnización sustitutiva-, revocó la Resolución No. 0052 de 2003 y ordenó continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión solicitada por el demandante. 8.

En resolución No. 1163 del 6 de noviembre de 2009, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, reconoció a EDGAR JOSÉ PEREA ARIAS una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $16.647.856.99, en calidad de ex congresista, efectiva a partir del momento en que se demuestre su retiro del servicio público, esto es, se retire del cargo de Embajador de Colombia en Sudáfrica, que actualmente desempeña. 9.

Contra esta resolución EDGAR PEREA, interpuso recurso de reposición, bajo la premisa de que no se podía condicionar el pago de la pensión, al retiro del cargo que actualmente ejerce, pues aquella constituía un derecho adquirido; además que con esta decisión se le negaba la posibilidad de pago retroactivo de la pensión. Solicitó que en caso de no ser acogida su petición, y en el evento de ser inferior el valor de la asignación mensual que actualmente devenga., al de la demanda pensional, se le reconozca el pago de la diferencia que existe entre uno y otro. 10.

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el 25 de noviembre de 2009, expidió la Resolución No. 1233 de 2009, confirmando la No. 1163 de 2009. Expuso que el fundamento de decisión eran los artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, el 19 de la Ley 4 de 1992, según los cuales, nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, ó de una empresa o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo algunas situación (sic), entre las que no encaja la del demandante.

Así reiteró su decisión de que la pensión reconocida a Edgar Perea, se empezaría a cancelar, una vez se produzca su retiro del servicio. Señaló que si bien, jurídicamente es posible pagar la diferencia que existe entre el sueldo que devenga actualmente como Embajador y la pensión de jubilación reconocida, cuando la última es más alta, lo cierto es que en este caso el salario como Embajador es superior a la mesada pensional reconocida. 11.

Ante esta decisión, el accionante, presentó –como requisito previo para acudir a la vía contenciosa administrativa- solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, habiéndose repartido el asunto a la Procuraduría Quinta Judicial II Administrativa –Tribunal Administrativo de Cundinamarca; la cual resultó fallida. 12.

Pide que se tenga en cuenta su condición de persona de la tercera edad; el hecho de que duró varios años sin percibir ingresos, tiempo durante el cual adquirió varias deudas; y los actuales quebrantos de salud que lo acongojan, que ha conllevado la fórmula de medicamentos costosos, de los que el sistema de seguridad social en salud que tiene como Embajador sólo le reconoce el 70% de estos, debiendo de su propio peculio aportar el restante 30%.” Por lo anterior solicitó: “EDGAR JOSÉ PEREA ARIAS, acude a la acción de tutela para que como mecanismo definitorio, se ordene al Fondo de Previsión Social le cancele las mesadas atrasadas con los respectivos intereses, causadas desde el momento en que adquirió los requisitos para acceder a la pensión, hasta el día anterior al que adquirió el status de Embajador de Colombia ó, en su defecto se efectúe este mismo reconocimiento desde el momento en que solicitó por segunda vez la prestación económica de la pensión (mayo de 2008).” II.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión del 4 de mayo de 2010, declaró improcedente la tutela reclamada bajo los siguientes argumentos: i) la Corte Constitucional ha dicho que la acción de tutela no procede, en principio, para el reconocimiento o pago de obligaciones pensionales atrasadas, pues para ello existen otros medios de defensa judicial, a los que el mecanismo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política no puede sustituir ni reemplazar; ii) en el caso bajo estudio no se da ninguna circunstancia que permita inferir la afectación del derecho fundamental al mínimo vital de conformidad con la sentencia T-983 de 2007, al percibir un sueldo como embajador; iii) los quebrantos de salud y el costo de los medicamentos requeridos, no permiten inferir la imperiosa necesidad de conceder el amparo al tener sólo que sufragar el 30% de los mismos; iv) la condición de adulto mayor por sí sola no es suficiente para definir la procedencia de la acción elevada; y, v) de la lectura de los actos administrativos emitidos por FONPRECON se observa que no se ha pronunciado sobre el pago de las mesadas pensionales atrasadas reclamadas por el actor, la única postura que ha dejado sentada es la imposibilidad de cancelar la prestación económica reconocida mientras no se retire del servicio, asunto que eventualmente podría generar controversias netamente legales que escapan de la órbita de competencia del juez de tutela.

III. DEL RECURSO INTERPUESTO El apoderado del actor sustentó su impugnación básicamente con los siguientes plnateamientos: i) el sentenciador de primera instancia dio una interpretación indebida al libelo de tutela y partió del estudio de las condiciones establecidas en la sentencia T-983 de 2007 mediante la cual la Corte Constitucional abordó la reclamación de todas las mesadas pensionales y no, como en el presente caso,de las causadas desde el momento en que adquirió la edad y el tiempo para optar a una pensión de jubilación hasta el día anterior que adquirió el status de Embajador de Colombia; ii) obvió analizar integralmente el material probatorio aportado a la actuación que demostraba que pese a percibir una asignación mensual su derecho fundamental al mínimo vital se encuentra afectado; iii) su prohijado se encuentra en una situación económica compleja, dadas las altas deudas que adquirió –incluso refiere actuaciones judiciales adelantadas en su contra-, los gastos médicos que sufraga y los propios de su estilo de vida en un país extranjero y los de su esposa; iv) la Procuraduría Quinta Judicial –integrada al contradictorio- coadyuvó su petición, sin embargo el Tribunal no valoró tal pedimento; y, v) la jurisprudencia ha sido uniforme y consistente en reconocer la existencia de un derecho fundamental al mínimo vital en cabeza de personas de la tercera edad.

IV. CONSIDERACIONES El norte de la decisión asumida por el Tribunal Superior al caso puesto en su conocimiento a través de la presente demanda de amparo anticipa la confirmación, como pasa a verse: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso en comento, se tiene que pretendió el actor a través de este excepcional mecanismo obtener el pago de las mesadas pensionales causadas desde el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación hasta cuando tomó posesión del cargo de Embajador de Colombia en Sudáfrica, al encontrarse en una situación económica difícil que afecta su derecho al mínimo vital y al ser una persona de especial protección constitucional dada su condición de adulto mayor; pedimento que no encuentra asidero en esta instancia al contar con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase que tiene la accionante a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa en dónde proponer su tesis –incluso ya agotó el requisito de procesabilidad-, atacando los actos administrativos mediante los cuales se ha dejado en suspenso la cancelación de la mesada pensional al estar percibiendo otra asignación del erario, y en los que nada se dijo sobre la cancelación de mesadas atrasadas pero que al ser consecuencia de tal reconocimiento, supone su cuestionamiento.

La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en torno a la improcedencia de la acción de tutela frente a la concurrencia de otros mecanismos de defensa judicial. Al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario, pese a los argumentos que esboza el apoderado de cara a la afectación al derecho al mínimo vital.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra los actos administrativos, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el actor cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias En la misma línea, si bien el togado presenta una serie de planteamientos de cara a la demostración de una afectación al derecho la mínimo vital –como perjuicio irremediable-, esta Célula Judicial no los considera suficientes para desatender la naturaleza residual y subsidiaria del mecanismo constitucional, pues si bien se encuentra demostrado la existencia de múltiples deudas –e incluso su ejecución por la vía judicial -, éstas no han afectado el núcleo fundamental del referido derecho al tenerse que aún puede sufragar los gastos mínimos para su subsistencia y de su esposa.

Por el contrario, lo que se observa del libelo de tutela e impugnación es una búsqueda de recursos para contrarrestar sus apuros económicos y, lo cual puede como se indicó en párrafos anteriores intentar ante las autoridades competentes. Asimismo tampoco se ve que el tratamiento al que se somete dada su condición médica influya de manera determinante para la procedencia del amparo al sólo tener que correr el demandante con el 30% del mismo; el cual ha venido sufragando desde el diagnóstico de sus padecimientos y que viene a ser invocado como sustento del ataque de una queja que pudo haber formulado, si lo que se afecta es el derecho a la salud, de manera principal y una vez advertido violación al mismo, incluso desde el mes de diciembre de 2009 cuando se resolvió confirmar la resolución No. 1163 del mismo año. A lo que se suma que si bien, han sido múltiples los pronunciamientos en sede constitucional donde se ha llamado la atención sobre la especial protección del adulto mayor, los mismos no pueden descontextualizarse de las situaciones en las cuáles por está condición se han encontrado en situación de indefensión, toda vez que como con acierto lo afirmó el a quo no basta con tal calidad, sino se requiere la demostración de cómo ello afecta en la trasgresión a un derecho fundamental; punto que fue reseñado en el antecedente jurisprudencial citado en el fallo y del que por cierto dígase, guarda coherencia con problema jurídico abordado en el caso sub judice.

No resulta entonces suficiente la simple manifestación del profesional del derecho en su escrito de tutela sobre la utilización de esta especial acción como mecanismo que evite un perjuicio irremediable, dado que para ello se exige la concurrencia de una serie de factores que se echan de menos en la actuación tal y como se le ha venido haciendo referencia. Argumentos que igualmente cobijan los planteamientos de la Procuradora Quinta Judicial II Administrativa elevados a favor del actor.

Es por ello por lo que -se reitera- el demandante cuenta con la posibilidad de acudir a la instancia administrativa en la cual puede presentar sus pretensiones y argumentos tendientes a demostrar la presunta ilegalidad del acto administrativo acusado ante la satisfacción de los requisitos previstos en la ley para acceder a la prestación económica reclamada.

Las anteriores razones llevan a la Sala, como ya se había anunciado, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por contera confirmar la sentencia impugnada. Por otra parte y no habiéndose admitido la petición de amparo formulada como principal, dígase que la subsidiaria tampoco se muestra procedente al entrañar la misma pretensión sino en una cuantía menor, circunstancia que no varía la posición adoptada.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Recuérdese que por Ley las medidas cautelares en procesos ejecutivos tienen un tope precisamente para garantizar la subsistencia del deudor. � Destacase entre estos: la inminencia, las medidas que se adopten deben ser urgentes, debe ser grave, la acción de tutela resulta impostergable. � Allegados una vez fue emitido el fallo de primera instancia. PAGE 13