CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48299 GERMÁN GUILLERMO ACEVEDO GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48299 GERMÁN GUILLERMO ACEVEDO GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 182.

Bogotá D. C., junio diez (10) de dos mil diez (2010). V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el accionante GERMÁN GUILLERMO ACEVEDO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias GERMÁN GUILLERMO ACEVEDO GONZÁLEZ se desempeñaba en provisionalidad como Asistente Judicial IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, vínculo que terminó mediante Resolución No. 0-0437 del 4 de marzo de 2010 expedida por el Fiscal General de la Nación, en virtud del nombramiento en período de prueba de la persona que se encuentra en el registro de elegibles.

En tales condiciones, el prenombrado promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, vida digna, igualdad y protección integral de la familia que considera conculcados, en cuanto afirma, se le removió del cargo sin tener en cuenta la difícil situación familiar que afronta, la antigüedad y el puntaje obtenido en la prueba del concurso, aspectos a partir de los cuales estima, tendría más derecho a permanecer en el cargo.

Solicita la intervención inmediata del juez constitucional, ordenando la revocatoria del acto administrativo que contiene la determinación referida de tal forma que se le permita estar activo en el empleo hasta que sea procedente su desvinculación acorde con las circunstancias reseñadas. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín avocó conocimiento de la presente acción y notificó de la misma a la entidad demandada.

Al ofrecer respuesta al libelo, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación hizo saber que cumplió con la obligación de nombrar a quienes se encuentran en el registro de elegibles, sin que la renuncia del empleado de carrera genere derechos para el actor. Precisa, al no encontrarse el actor incurso en alguna de las situaciones de protección especial, ni haber aprobado el concurso de méritos, le resulta improcedente oponerse a la terminación de la relación laboral en provisionalidad.

Para corroborar tal aserto, trae a contexto algunos apartes de jurisprudencia que aborda la temática planteada en la demanda. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Medellín desestimó las pretensiones de la demanda, tras señalar que no observa la presencia de una situación de apremio tal, que dé cabida a la utilización de una vía subsidiaria como lo es la tutela, pues sus argumentos se mantienen en el campo de las discrepancias jurídicas en tanto no se señalan cuestiones concretas apremiantes en desarrollo de las cuales se tornaría en irremediable el perjuicio que hoy día aparentemente le está siendo causado por la entidad accionada, de donde pueda siquiera presumirse una situación de emergencia que torne procedente el amparo deprecado.

Asimismo precisó, tampoco se vislumbra vía de hecho ante una actuación administrativa ilegal, como que en primer lugar debe recordar el actor que la decisión de remoción del cargo obedece al cumplimiento de una decisión constitucional de la Corte Suprema de Justicia, pero además suficientemente sustentado se muestra que la motivación para el retiro del servicio del peticionario atiende la provisión del cargo en propiedad, sin que se demuestre argumentos de carácter ilegal o inconstitucional que impongan su revocatoria.

Finalmente destacó, el actor no reseña situaciones que pongan en evidencia una trasgresión al derecho a la igualdad. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela sin hacer manifiesta la razón de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales debido proceso, trabajo, vida digna, igualdad y protección integral de la familia invocados en la demanda por GERMÁN GUILLERMO ACEVEDO GONZÁLEZ, se hace derivar, de la Resolución No.0-0437 del 4 de marzo de 2010 a través de la cual el Fiscal General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Asistente Judicial IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo referido y se ordene el reintegro del peticionario.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado. Así, en orden a resolver la presente impugnación ha de recordarse el criterio trazado por la jurisprudencia constitucional en torno a la procedencia condicionada de la acción cuando se formula contra un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad y frente al cual el ordenamiento prevé mecanismos judiciales para controvertirlo: “la procedencia de la tutela, dado su carácter residual y subsidiario, se encuentra condicionada no sólo a la demostración de la vulneración de los derechos fundamentales, sino también a la falta de idoneidad de los mecanismos ordinarios de defensa para garantizarlo.: “En este orden de ideas, para la Sala resulta evidente que en el caso sometido a examen no se ha señalado argumento alguno para demostrar la falta de idoneidad de los mecanismos ordinarios previstos para resolver sobre los reproches formulados contra el acto administrativo y que el examen sobre los mismos escapa por completo de la competencia del juez constitucional.

A esta conclusión se arriba de manera forzosa si se tiene en cuenta que los fundamentos -de hecho y de derecho- expuestos por la parte actora en relación con este punto y que supuestamente dan lugar a la vulneración de sus derechos fundamentales, no son asunto inherente al estudio que compete realizar mediante el mecanismo judicial extraordinario, como quiera que hacen necesario el examen de la Resolución Administrativa mediante la cual se declaró la ilegalidad de la suspensión colectiva del trabajo, frente a tópicos relacionados con la valoración que de los hechos hizo el Ministerio de la Protección Social, sin que a éste se le pueda acusar de haber incurrido en una conducta arbitraria de la que derive un conflicto de naturaleza constitucional.

No corresponde al juez de tutela la definición sobre si el cese de actividades se verificó en debida forma por los inspectores del trabajo, si es imputable a ellos o a los trabajadores involucrados con los hechos la imposibilidad de llevar a cabo la diligencia, si estuvo amenazada o efectivamente suspendida la prestación de los servicios públicos esenciales a cargo de la empresa, si en cualquiera de estas circunstancias procedía o no la declaratoria de ilegalidad y demás asuntos que requieren de un debate probatorio extenso propio de la jurisdicción contencioso administrativa en donde se determine con grado de certeza las responsabilidades y la validez de las decisiones adoptadas.

De manera que, a juicio de la Sala, si se accediera al examen de estos asuntos en esta sede, ello acarrearía la usurpación de una competencia asignada a otra jurisdicción, que en este caso es la ordinaria laboral…”. En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional descarta la acción de tutela como medio judicial adecuado para lograr el reintegro al cargo y la eventual indemnización de los perjuicios que se hubieren causado por la desvinculación inmotivada de un servidor público que ejerciese en provisionalidad un cargo de carrera, ya que para ese propósito el medio de defensa pertinente es el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual el interesado puede cuestionar la legalidad del acto administrativo de retiro y obtener la satisfacción de sus pretensiones, incluida la eventual suspensión, pero además ha precisado como excepción “cuando la acción de tutela es interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable, en cuyo evento debe estar acreditada la inminencia y gravedad del perjuicio, de manera que el juez constitucional conceda la protección provisional, quedando el demandante, por lo general, en el deber de acudir oportunamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a solicitar la nulidad de la resolución de desvinculación y el restablecimiento de su derecho, medida de amparo que se mantiene mientras esa jurisdicción decide lo que corresponda”.

Evidentemente, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta en los términos reseñados, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que el accionante demanda en torno a la legalidad del acto administrativo reprobado por el actor, como que ciertamente puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la actuación administrativa objeto de reproche.

En tal sentido, el amparo solicitado carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia constitucional. Pese a lo anterior y dando aplicación a la preceptiva constitucional, no puede dejarse de lado los lineamientos trazados cuando la protección para los derechos fundamentales se invoquen para contrarrestar un perjuicio irremediable, evento en el cual la tutela se convierte en el mecanismo idóneo para dispensar de manera transitoria la protección solicitada.

Al respecto, la doctrina constitucional pertinente se reiterado que el perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad”.

(Subrayas fuera del original) De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que la solicitud de amparo en este caso no está llamada a prosperar y es por ello que reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual, no basta con su simple afirmación, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas como así sucede en el presente caso al no contar con elemento de juicio alguno que permita concluir la existencia del perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

Finalmente, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que para acceder a la protección de tal garantía constitucional no resulta suficiente la referencia genérica sobre el particular, correspondiéndole entonces en este caso al peticionaria acreditar que la entidad demandada lo desvinculó injustificadamente a partir de un trato discriminatorio, pues tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado, deviene imperioso demostrar los supuestos de hecho sometidos a tratamiento diferenciado y no justificado, circunstancia que no se vislumbra en este caso dado que el accionante se limita a señalar que a otros empleados que obtuvieron un menor puntaje en la prueba del concurso y reúnen menos tiempo de antigüedad, se les ha permitido permanecer en provisionalidad, sin acreditar en qué caso concreto se está presentando un tratamiento preferencial.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme quedó consignado en la presente decisión. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS (IMPEDIDO) MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILÁNES TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T-509 de 2005 � T-087 de 2009. � Sentencia T-1316 de 2001. 8 14