CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 48292 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 48292 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 186 Bogotá. D.C., junio quince de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por AMPARO SERNA CUERVO contra el fallo proferido el 29 de abril de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino –entidad liquidada-, el Instituto de Seguros Sociales y las sociedades Fiduprevisora, y Fiduciaria Agraria S.A.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso AMPARO SERNA CUERVO que laboró tanto en el Instituto de Seguros Sociales como en la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino del 1° de marzo de 1990 al 2 de octubre de 2009, fecha esta última en la cual fue retirada del servicio. Agregó que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 452 del 15 de febrero de 2008 disolvió la E.S.E atrás mencionada y ordenó su liquidación a través de un proceso administrativo que culminó el 2 de octubre de 2009. 2.

Para estos asunto que implican la supresión de cargos públicos, la Ley 790 de 2002 estableció la protección especial a algunas personas mediante la política denominada “ reten social ”, garantizando la estabilidad laboral a las madres cabeza de familia, a los discapacitados y a los servidores que estuvieran próximos a pensionarse. 3. La queja constitucional de la demandante se centró en que las entidades accionadas vulneraron la Ley atrás mencionada, por cuanto ella fue retirada del servicio teniendo la condición de pre-pensionada, pues la edad para adquirir esta prestación -50 años- “ ya la tenía al momento de la terminación de la existencia jurídica de la E.S.E y 19 años, 6 meses y un día de servicio ”. 4.

Por lo anterior la accionante solicitó al juez de tutela: i) amparar sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, trabajo, igualdad, mínimo vital, debido proceso y ii) ordenar “ la realización de los aportes en materia pensional hasta tanto cumpla con los requisitos para acceder a dicha prestación económica”. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

La persona jurídica Fiduagraria S.A informó que “(…) el Decreto 3785 de 2009 ‘por el cual se prorrogó el plazo de liquidación de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación’ prevé: Prorrogar el plazo dispuesto para la liquidación de la Empresa Social del Estado RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO, establecido en el artículo 1° del Decreto 452 de 2008, prorrogado por los Decretos 431, 1735 y 2859 de 2009, hasta el 2 de octubre de 2009.

“ Así las cosas, el día 2 de octubre de 2009 terminó el proceso liquidatorio. 2. La Fiduprevisora S.A. manifestó que “ existe evidente falta de legitimidad en la causa por pasiva, ya que esta Sociedad Fiduciaria no ha participado ni activa ni pasivamente; ni directa ni indirectamente, de ninguna de las conductas con las que presuntamente se le violaron los derechos a la señora AMPARO SERNA CUERVO.

(…) “ El Fideicomitente no impartió instrucción alguna a esta Sociedad Fiduciaria para el pago de aportes a seguridad social a favor de la señora AMPARO SERNA CUERVO, y especialmente, que no fue entregada disponibilidad del recurso alguno para el pago de los mismos, razón por la cual, resulta imposible para LA PREVISORA S.A., acceder a lo pretendido por la accionante, sin que ello exceda de las competencias contractuales atribuidas a la misma, las cuales rigen el ámbito de responsabilidad de esta Sociedad ”. 3.

El Instituto de Seguros Sociales comunicó que “ revisada la base de datos de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos, se encontró que la accionante prestó sus servicios al I.S.S. como auxiliar de servicios asistenciales desde el 1°de marzo de 1990 hasta el 25 de junio de 2003, toda vez que a partir del 26 de junio de 2003 quedó incorporada en la planta de personal de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, de conformidad con el Decreto 1750 de 2003.

(…) “ En consecuencia, no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de carácter convencional a la tutelante, por cuanto en virtud del Decreto 1750 de 2003 fue incorporado a la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino sin cumplir con los requisitos exigidos para tal fin ”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, negó el amparo solicitado, por cuanto SERNA CUERVO cuenta con otro medio de defensa judicial y no se advierta la existencia de algún perjuicio irremediable que habilite la intervención transitoria del juez constitucional.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la Ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto La demanda se dirigió a cuestionar la presunta vulneración perpetrada por la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, por cuanto, una vez liquidada la entidad de forma definitiva no continuó aportando en su favor al sistema de seguridad social en pensiones. 1. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la jurisprudencia ha reconocido la procedencia de la acción de tutela para solicitar la aplicación del retén social, cuando este beneficio ha sido desconocido injustificadamente por la administración pública al retirar del servicio a personas que son destinatarias del mismo.

Premisa que parte de la consideración que debe tenerse con las personas que por sus condiciones individuales merecen un trato especial en procura de consolidar los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho. 2. Al respecto recuérdese el alcance conceptual establecido en la jurisprudencia constitucional frente a dicha institución: “ i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad.

Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, estos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002. ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública; iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores. iv) Según la jurisprudencia que se ha citado, no pueden coexistir el pago de una indemnización y además la posibilidad de reintegro, por ello, las sentencias mencionadas optaron en unos casos por conceder plenamente la protección solicitada hasta la terminación definitiva del último acto de liquidación de la empresa, cuando se demostró que no tenían aún la indemnización correspondiente (T-792 de 2004), en otros casos fueron denegadas en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de que existía el pago de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de un perjuicio irremediable (T-876 de 2004) y en otros eventos se permitió el reintegro con la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la entidad lo recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos a favor de la empresa (T-925 de 2004 y T-964 de 2004).

Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.” 3.

Ahora, si bien es cierto el artículo 12 de la precitada Ley señala que “de conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley ” -resaltado fuera del texto-; esta disposición no resulta aplicable en esos precisos términos, por cuanto operó su derogatoria por efecto de la Ley 812 de 2003.

Sin embargo la Corte Constitucional señaló que “ para evitar un trato diferenciado e injustificado de quienes alcanzaron a cumplir con los requisitos de pensión en los términos de la Ley 790 de 2002, antes del 27 de diciembre de 2005, y quienes (i) los cumplieron con posterioridad por efecto de que las liquidaciones de las entidades en las cuales laboraron se produjeron con posterioridad al 27 de diciembre de 2005 o porque (ii) no les fue posible el cumplimiento de los requisitos antes de la fecha citada ”, es necesario considerar “ prepensionados aquellas personas próximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto dentro del término de liquidación de la empresa, fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jurídica ”. –Resaltado fuera de texto- 4.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que la accionante no tuvo la condición de pre pensionada, toda vez que la liquidación definitiva de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino culminó el “2 de octubre de 2009 ” fecha en la cual no alcanzó a satisfacer el tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión, ni existe fundamento jurídico alguno por el cual la entidad liquidada deba continuar aportando al sistema de seguridad social en pensiones.

Adicionalmente, como lo observó el Tribunal, la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino conservó a la servidora hasta el 2 de octubre de 2009, -fecha en la cual culminó el proceso de liquidación de la empresa-, en cumplimiento de la política denominada “ reten social ” atrás indicada, la cual ciertamente tenía un límite temporal y en el caso sub exámine no fue otro que la fecha en la cual la accionante fue desvinculada del servicio.

Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase Corte Constitucional, Sentencia SU-389 de 1995 � Ibídem. � Sentencia T 338 de 2008. � Ibídem 1 12