CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 48279 Nelson Palacios Moreno. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 48279 Nelson Palacios Moreno. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 217.

Bogotá, D.C., julio ocho (8) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el doctor Nelson Palacios Moreno, contra la sentencia proferida el 23 de abril del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, La Guajira, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y permanencia en un cargo público, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, el Fiscal General de la Nación mediante resolución No. 0328 del 17 de febrero de 2010 procedió a efectuar el nombramiento de los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados -Convocatoria 003-2007-, en consecuencia, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que ostentaba el doctor Nelson Palacios Moreno en el cargo ya mencionado. 2.

En vista de lo anterior, el ciudadano último referenciado acude al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos fundamentales porque considera arbitraria la decisión a través de la cual lo retiraron de la Fiscalía General de la Nación si se tiene en cuenta que se encuentra en un puesto que le permite acceder al mentado cargo una vez depurado el registro de elegibles y frente a la totalidad de los cargos pendientes por proveer en esa institución, además en casos similares al suyo si se han accedido a esas pretensiones.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada y a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por el demandante. 2. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones del actor porque considera su proceder ajustado a derecho, además señaló que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional la provisionalidad no genera derechos de carrera y si la pretensión del actor es cuestionar la legalidad de los actos administrativos de desvinculación, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha resolvió negar la protección de los derechos fundamentales invocados por el libelista porque no advirtió en la actuación de la entidad demandada acción u omisión que amerite la intervención del juez de tutela, toda vez que la desvinculación del cargo que ocupaba en provisionalidad está fundada en la aplicación de normas constitucionales y legales en materia de concurso de méritos para ocupar cargos públicos.

LA IMPUGNACIÓN: El doctor Nelson Palacios Moreno al momento de ser notificado recurrió la decisión del Tribunal pero se abstuvo de señalar las razones de su inconformidad con el fallo, situación que no es obstáculo para que la Sala decida la alzada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el doctor Nelson Palacios Moreno la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nación revoque o modifique la resolución 0328 del 15 de febrero del año en curso, a través de la cual dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que ostentaba de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializados de Riohacha, La Guajira, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea reintegrado al puesto inicialmente referenciado. 4.

Pero en el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la Fiscalía General de la Nación haya quebrantado derecho fundamental alguno al actor porque la decisión objeto de queja fue proferida con base en las previsiones establecidas en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política y la Ley 938 de 2004, y después de haberse llevado a cabo un concurso de méritos, al cual, si bien es cierto el doctor Nelson Palacios Moreno se inscribió y participó, también lo es que no logró el puntaje necesario para ser incluido en la lista de elegibles para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializados, por ende, y frente a esas circunstancias el ente investigador no tenía otra alternativa que nombrar a la persona que sí superó a satisfacción todas las etapas para tales efectos, pronunciamiento que bueno es precisar le fue notificado personalmente a la aquí recurrente, situación que aleja el proceder de la autoridad accionada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra sus derechos fundamentales. 5.

A lo anterior se suma que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, la provisionalidad en un cargo de carrera no genera derechos de esa naturaleza, si se tiene en cuenta que “ La provisionalidad es una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de Ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera ( ) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano” Con relación a este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso”. 6.

Además, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 7. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que fue acertada la decisión del Tribunal al negar el amparo solicitado, toda vez que la pretensión elevada por la libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 9.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión del doctor Nelson Palacios Moreno tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializados con fundamento en las facultades constitucionales y legales previstas en el numeral 2° del artículo 251 de la Carta Magna y numeral 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, si a bien lo tiene, puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada. 10.

La jurisdicción constitucional no puede reemplazar al juez natural en el ejercicio de sus funciones propias, máxime cuando, como en este caso, la desvinculación de la demandante, como ya se dijo, se ha declarado con fundamento en las previsiones establecidas en la Constitución y la ley, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, pretender discutir a través de la acción de tutela la validez de un acto administrativo es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al funcionario de lo contencioso administrativo del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades competentes y desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo. 11.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 12. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 13. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria.

Y, 14. En cuanto se refiere a la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad incoado por el libelista con base en pronunciamientos dictados por otros Despachos Judiciales, tampoco será objeto de protección pues los jueces en la toma de sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la Constitución y la Ley, la Carta Política autoriza el uso de la jurisprudencia de los órganos de cierre de jurisdicción sólo como criterio auxiliar (art. 230 Const.

Pol.), a no ser del precedente judicial horizontal o vertical, del que también se puede discrepar, no obstante tenerse como contextualizado en los conceptos de Bloque de constitucionalidad, Constitución y Ley, porque los hechos no sean idénticos, varió la normatividad aplicable al caso o -en tratándose de una ciencia valorativa y racional como lo es el derecho- porque la razonabilidad y la ponderación de la argumentación despliegan otros horizontes de definición, pues lo contrario sería meter en una especie de congelador a la decisión judicial que debe ser por antonomasia, derecho viviente.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de abril de 2010 por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, La Guajira. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-267 de 2005 � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 14