CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48251 A/. BEATRIZ VIRGINIA BARRERA ZABALA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 48251 A/. BEATRIZ VIRGINIA BARRERA ZABALA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 179 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 27 de abril de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada por BEATRIZ VIRGINIA BARRERA ZABALA en contra de la Fiscalía General de la Nación y CAJANAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, mínimo vital, debido proceso y petición. I.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente relatados por el a quo, así: “La accionante refiere que: Inició su actividad laboral desde el 02 de agosto de 1974 en la secretaría de Gobierno del Departamento de Antioquia, y actualmente, y desde el 23 de noviembre de 1993 se vinculó a la Fiscalía General de la Nación. El 16 de junio de 2006 presentó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE toda la información necesaria para acceder a la pensión de vejez, porque a esta fecha llevaba laborando en el sector oficial más de 30 años y en el año 2005 cumplió 50 años de edad.

Dice que se encuentra en régimen de transición porque reúne las exigencias del Art. 36 de la Ley 100 de 1993: ser mujer y tener 35 años cumplidos el 24 de abril de 1994, y/o 15 años de servicio. Su petición de pensión de vejez no ha sido definida hasta hoy, pues, la pensión le fue negada en la resolución 53171 del 27 de octubre de 2008, respuesta que obtuvo como consecuencia de un acción de tutela que les exigió responder a su petición y hasta la fecha ese recurso sigue sin respuesta, lo que le causa un grave perjuicio, pues ha tenido que laborar cinco años más sin obtener la tan anhelada pensión de jubilación o de vejez, y sin posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa por cuanto en esos términos la vía gubernativa no está agotada.

De otro lado señala que mediante la resolución N° 0-0586 del 18 de marzo del presente año la Fiscalía General de la Nación dio por terminada su vinculación legal en provisionalidad, acto que le fue notificado el 29 de marzo el mismo año, con la orden de permanecer en el cargo hasta tanto se designe el Fiscal que ha de reemplazarla por no haber concursado para su cargo.

Señala que no concursó para el cargo de Fiscal Seccional, ante la expectativa de acceder el sagrado derecho de pensionarse, aduce que estaba segura que para la fecha en que se llevaría a efecto el nombramiento de quienes concursaron y aprobaron las pruebas del concurso estaría haciendo uso de buen retiro y su mínimo vital estaría así garantizado.

Informa que el 20 de marzo de este año cumplió 55 años de edad, y que su estado legal es de trabajadora –PREJUBILABLE- y ha sido desvinculada del cargo, en contradicción con el Decreto 3905 del 8 de octubre de 2009, que establece que los cargos en vacancia definitiva ocupados en provisionalidad por trabajadores que les falte tres años o menos para su jubilación, solo podrán ser ofertados legalmente cuando los trabajadores que los ocupen ‘…obtengan su pensión de jubilación’.

Señala que dicho decreto aplica al sistema general de carrera y los sistemas especiales y específicos’. Solicitó en consecuencia que se le garantices los derechos fundamentales vulnerados, se ordene la medida cautelar de suspensión de la resolución N° 0-0586 de marzo 18 de 2010.” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo mediante providencia del 27 de abril de 2010 desató el amparo solicitado así: i) De cara a la actuación de la Fiscalía General de la Nación lo denegó, al considerar que por tratarse de un acto administrativo –resolución 0586 de 2010- le compete a la jurisdicción contenciosa administrativa por los cauces del procedimiento previsto en la normatividad pertinente, proponer su queja con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos discutidos. ii) Frente a CAJANAL –ante la no respuesta a los recursos interpuestos dentro del trámite administrativo de petición de la pensión de vejez- concedió el amparo al derecho de petición, remitiéndose a los términos fijados en el auto 305 de 22 de octubre de 2009 proferido por la Corte Constitucional, con ocasión de proceso de seguimiento de la sentencia T-1234 de 2008, por el cual se aprobó el plan para la superación del represamiento de las solicitudes ante CAJANAL; y en el que se contempló como término para atender este tipo de solicitudes 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud; plazo desatendido por la accionada.

En consecuencia ordenó: “a la entidad que en un término no superior a las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, de respuesta de fondo a los recursos interpuestos por la accionante el 20 de noviembre de 2008, contra la resolución 53171 de 2008 que le negó la pensión de vejez y notifique a la interesada en debida forma dicho acto; so pena de incurrir en desacato.” III.

IMPUGNACIÓN La libelista impugnó el fallo de primera instancia argumentando básicamente que: i) al encontrarse bajo el régimen de transición, resulta procedente su petición de amparo, pues ya no se está protegiendo su expectativa sino un derecho que se ha consolidado a su favor; ii) no entiende por qué el Tribunal no ponderó las razones por las cuales fue expedido el Decreto 3905 de 2009 y resolvió aplicar el retén social a los empleados de la rama judicial; y, iii) se pasó inadvertida la situación de quienes sin haber concursado y no estar próximos a la pensión, continúan laborando en la Fiscalía General de la Nación IV.

CONSIDERACIONES Debidamente prevalida se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por un Tribunal Superior Sala Penal siendo la Corte su superior funcional. De entrada advierte la Sala la improcedencia de la petición de protección invocada por BEATRIZ VIRGINIA BARRERA ZABALA, razón por la cual se habrá de confirmar el fallo impugnado.

Pretendió la actora a través de este excepcional mecanismo obtener su reintegro a la Fiscalía General de la Nación, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles luego de haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene la actora a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone de cara su condición de pensionable.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo que cuestiona, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Y que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que la actora cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias.

A pesar de lo anterior –toda vez que resulta claro que el motivo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción- esta Sala considera que la desvinculación no se ofrece -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.

Frente a este punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera, implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquellos -incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” Entonces ante la existencia de vacantes –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para las cuales fue convocado concurso de méritos (que dígase comprenden la totalidad de los cargos de planta), una vez sobrepasadas las fases del concurso y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado un puesto en aquélla, que para este caso lo sería en período de prueba mientras accede a la propiedad –de ser calificado de manera favorable- como lo ha enfatizado de manera reiterativa esta Sala al conocer diversas demandas de tutelas en torno a las convocatorias de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, frente a la inquietud de la actora sobre su desvinculación dígase que tan sólo le asistía frente al cargo que ocupaba una estabilidad intermedia, concepto que por vía jurisprudencial se ha desarrollado para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removido de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Situación última que acaece en el presente evento, donde quien ocupó un puesto en el registro de elegibles fue designado en período de prueba y automáticamente desplazó a la actora quien lo desempeñaba en provisionalidad, al asistirle a aquél un mejor derecho sobre éste, siendo esta la motivación que se requiere en este tipo de casos.

“Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Es por lo anterior que no se encuentra consolidado a favor de la libelista el derecho que reclama, ni bajo el supuesto de la existencia de estabilidad laboral –reforzada o intermedia- ni con ocasión de la implementación del “retén social”, figura última que se dio en el marco de la renovación y modernización de la estructura de la rama ejecutiva del poder público, caso que no es el presente pues y que además, no puede confundirse con los procesos de implementación del régimen de carrera llamado por mandato constitucional a irradiar la administración publica.

Por otra parte y frente a la existencia de un derecho pensional dígase que la situación tal y como fue abordada por el a quo resulta adecuada, pues hasta el momento se está adelantando el trámite administrativo correspondiente a pesar del término que ha tomado, resultando necesario que primero se agote la vía gubernativa y por ello, la orden emitida en primera instancia se ajusta con tal cometido.

Así las cosas, la Sala -como ya se había anunciado- despachará desfavorablemente el amparo invocado y por contera confirmará la sentencia impugnada. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR integralmente el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

Segundo-.

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo. Tercero-. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001;

C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997. T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Entre ellas, radicado 40474 confirmada mediante sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional. � Sentencia T-1011 de 2003 � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 � Véase Ley 790 de 2002 PAGE 13