CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48233 INÉS ADELINA ROBLES DE McSWAIN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48233 INÉS ADELINA ROBLES DE McSWAIN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 182 Bogotá D. C., diez (10) de junio de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por la accionante INÉS ADELINA ROBLES DE McSWAIN, contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Unidad Administrativa de la Carrera Judicial.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias INÉS ADELINA ROBLES DE McSWAIN superó todas las etapas del concurso de méritos orientado a conformar el registro de elegibles para el cargo de Magistrados de la Sala Administrativa – Consejo Seccional de la Judicatura, habiendo ocupado el primer lugar en la lista de acuerdo con la reclasificación de la cual fue objeto el 20 de junio de 2008.

Es así que, al conocer de la vacancia dejada en la Seccional de Boyacá, la prenombrada optó por dicha sede, mientras que la doctora GLADYS AREVALO, Magistrada de la Sala Administrativa Seccional de Caquetá, efectuó solicitud de traslado por servidor de carrera. Aparece entonces, que el 19 de noviembre de 2009 la Unidad de Administración de Carrera Judicial presentó a consideración de la Sala Administrativa, el proyecto de lista de candidatos conformada por la doctora INÉS ADELINA ROBLES DE McSWAIN, junto con la petición de traslado elevada por GLADYS AREVALO, obteniendo ésta última concepto favorable.

De ahí que, en sesión del 20 de enero de 2010 la Sala Administrativa dispuso el traslado de la doctora GLADYS AREVALO a la Seccional de Boyacá, para lo cual tuvo en cuenta la especial condición de salud de su hijo y el mérito de las dos aspirantes, sin olvidar que la doctora INÉS ADELINA ROBLES DE McSWAIN cuando pretendía su nombramiento en las sedes de Atlántico, Antioquia y Bolívar, expuso claramente razones que pertenecen a su fuero íntimo, incluida su alergia e intolerancia al clima frío. Finalmente, se tiene que mediante Resolución PSAR10-140 del 23 de marzo de 2010 se nombró en propiedad a INÉS ADELINA ROBLES DE McSWAIN en el cargo de Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Caquetá, designación que fuera aceptada con oficio del 14 de abril de 2010.

En tales condiciones, INÉS ADELINA ROBLES DE McSWAIN promueve a través de apoderado demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos y funciones públicas que considera conculcados por los sucesos narrados previamente, en cuanto afirma se privilegió la petición de traslado por servidor de carrera de la doctora GLADYS ARÉVALO, frente al primer lugar en la lista de elegibles como única candidata o ocupar el cargo de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Boyacá. Advierte así, tal situación ha sido reiterativa dado que en noviembre de 2008 tampoco se le nombró en el Consejo Seccional de Antioquia al ser aceptado el traslado solicitado por una Magistrada del Departamento del Chocó, y en junio de 2009 por transferencia que se realizara de un Magistrado a la Seccional de Bolívar.

Solicita entonces, se emitan las órdenes que resulten necesarias para que cese la violación y amenaza de las garantías invocadas, y se proceda al nombramiento de la accionante como Magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá desestimó las pretensiones de la demanda, tras señalar que el hecho de haber privilegiado el nominador la solicitud de traslado frente a la lista de elegibles conformada únicamente por la doctora ROBLES DE McSWAIN, ateniendo al mérito de las aspirantes y su condición personal y familiar, no atenta contra las garantías constitucionales de ésta última, siendo reconocido el derecho que le asistía de acceder a la carrera judicial, al ser nombrada y ratificada en el cargo vacante del Consejo Seccional de Caquetá, a más de ser tenida en cuenta para la provisión de la Magistratura en la Seccional del Chocó, de manera que ahora puede, incluso, escoger entre dos posibilidades que se ajustan a las necesidades de clima que su salud requiere.

Concluye entonces, no se trató del desconocimiento del mérito de manera que resultara pertinente la intervención del juez constitucional, sino de su apreciación frente a otra postulante y el acceso finalmente a la carrera judicial en el cargo para el cual la demandante participó. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, habida cuenta que no se tuvieron en cuenta los requisitos y procedimientos para realizar el nombramiento en la vacante de Boyacá, como son: i) no haber definido la solicitud de traslado antes de conformar la lista de elegibles como lo exige el numeral 3º del artículo 1º de la Ley 771 de 2002 y, ii) la falta de observancia en la acreditación de los requisitos que hacía procedente el traslado, todo lo cual vulnera las garantías de la aspirante.

Advierte así, el hecho de haberse realizado el nombramiento en la Seccional de Caquetá no implica que no se hayan vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, quien intentó en tres ocasiones el nombramiento y por diversas irregularidades no se tuvo en cuenta su postulación debido a los traslados que no cumplían con las exigencias legales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos y funciones públicas e igualdad, que considera se irroga, a partir de la decisión de las accionadas de privilegiar el traslado de servidor de carrera, frente a la designación de INÉS ADELINA ROBLES DE McSWAIN, quien ocupara el primer lugar en la lista de elegibles como única candidata a ocupar el cargo de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Boyacá. En casos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado.

En cumplimiento de dicho cometido, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos de la accionante, tiene origen y soporte en la presunta inobservancia del numeral 3º del artículo 1º de la Ley 771 de 2002 que dispuso expresamente la posibilidad de los traslados en la carrera judicial para un cargo que se encuentre vacante en forma definitiva, situación frente a la cual la Sala comparte en todo la conclusión a que arribó el Tribunal a quo, en cuanto que la sentencia C-295 de 2005 condicionó dicha norma en el entendido que, para proveer las vacantes de carrera judicial incluso en el evento de la solicitud de traslado, deben necesariamente ser considerados y evaluados factores objetivos que permitan realizar una escogencia que resulte acorde con el mérito, luego, ha de entenderse que al momento de proveer las vacantes definitivas, deberá considerarse conjuntamente la lista de candidatos conformada para el efecto y las peticiones de traslado oportunamente presentadas, sin que en forma alguna se exija una decisión en torno al traslado previo a la conformación de la lista de elegibles, como equivocadamente lo sostiene la accionante.

En ese contexto, aparece que al momento de evaluar la lista de aspirantes para el cargo de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, las accionadas tuvieron en cuenta la especial circunstancia de salud del hijo de quien elevara petición de traslado -doctora GLADYS AREVALO-, así como la manifestación de la única integrante del registro de elegibles -la hoy accionante- en relación a su intolerancia al clima frío, sin que resulte cierto lo afirmado por la recurrente en cuanto a la falta de actualización y acreditación de la situación de salud referida, como que dentro del término de traslado de la demanda, la doctora GLADYS AREVALO allegó copia de los documentos que se tuvieron en cuenta al momento de definir el traslado, de los cuales se desprende que las certificaciones médicas fueron actualizadas en diciembre de 2009, de modo que no se advierte que con la actuación de las autoridades demandadas se vulnere derecho constitucional alguno en cabeza de la peticionaria.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme quedó consignado en la presente decisión. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 2