CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 48230 JULIÁN SNAPER ALVARADO CÁRDENAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48230 JULIÁN SNAPER ALVARADO CÁRDENAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 182 Bogotá D. C., diez (10) de junio de dos mil diez (2010) V I S T O S Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JULIÁN SNAPER ALVARADO CÁRDENAS contra el fallo de tutela proferido el 3 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, en actuación que se hizo extensiva al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y al Comandante de la Brigada Móvil No. 1.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Ejército Nacional en virtud de lo dictaminado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, donde se determinó que el soldado profesional JULIÁN SNAPER ALVARADO CÁRDENAS no era apto para actividad militar por cuanto presentaba incapacidad permanente parcial del 19%, lo retiró del servicio por disminución de la capacidad laboral mediante Orden Administrativa de Personal No. 1577 del 10 de octubre de 2009.

En tales condiciones, el mentado ciudadano promueve demanda a través de apoderado para que se le garantice el respeto de los derechos constitucionales a la estabilidad laboral de los disminuidos físicos, debido proceso, vida, dignidad humana, igualdad y trabajo, y como consecuencia de ello solicita, se ordene la reincorporación a un programa de atención al personal militar herido en combate atendiendo su nivel de escolaridad.

Asimismo depreca, el pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir desde el retiro. Como sustento de las pretensiones advirtió el libelista, ALVARADO CÁRDENAS prestó sus servicios al Ejército Nacional por un lapso de 5 años y 7 meses, por lo que debido al retiro, su familia conformada por su esposa y menor hija han quedado totalmente desprotegidas dado que dependen económicamente de éste.

Seguidamente trae a contexto algunos apartes de la sentencia T-437 de 2009 en la que se concedió el amparo a un soldado que había sido retirado del servicio por presentar una discapacidad física del 9%, a la vez que expuso las normas de orden internacional que abordan el tema de la protección a personas discapacitadas. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Subdirector de Personal del Ejército Nacional destaca, el acto administrativo por medio del cual se ordenó la cesación del servicio del actor está envestido de legalidad por cuanto tiene sustento en la previa valoración y fijación de disminución de capacidad laboral.

Agrega, la sugerencia de reubicación que depreca el accionante depende de la disponibilidad de planta en el área de apoyo para el combate y no en el área administrativa que se pretende, en razón a la misión institucional de los soldados profesionales, la cual fuera descrita en la sentencia T-437 de 2009. Asimismo destaca, el actor tiene a su alcance las acciones pertinentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa para atacar el acto de retiro ahora reprobado, en cuyo trámite puede solicitar la suspensión provisional, sin que la situación económica que genera la desvinculación, constituya por si sola un perjuicio irremediable.

Finalmente precisa, el accionante realiza una interpretación equivocada de la sentencia T-437 de 2009, por cuanto en dicho fallo no se ordena el reintegro a la institución, sino a uno de los programas de capacitación que ofrece la oficina de atención al herido a través de convenios interinstitucionales. A su turno, la Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional se opone a las pretensiones de la demanda pues de acuerdo con la evaluación realizada por el Tribunal Médico Laboral al señor ALVARADO CÁRDENAS, no sugirió su reubicación laboral al considerar que no se encontraba apto para desempeñar actividad alguna, lo cual no fue desvirtuado por el accionante.

Por último, el Segundo Comandante y JEM Brigada Móvil No. 1 señala que el peticionario dejó transcurrir el término de cuatro meses luego de notificada la orden de retiro, sin que agotara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de modo que no puede ahora utilizar la acción de tutela para subsanar tal omisión. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, tras advertir que la entidad demandada ordenó la desvinculación del actor en virtud de la información obtenida de los exámenes pertinentes, cuyo resultado arrojó la pérdida de capacidad laboral, calificándolo no apto para la actividad militar, de modo que las determinaciones adoptadas no surgen como ilegales o arbitrarias.

Advierte así, la solicitud de reintegro que busca el actor se realice por vía de tutela en este caso concreto no sería conveniente, pues de seguir haciendo parte de las filas del Ejército como soldado profesional teniendo en cuenta la disminución física que presenta para éstos momentos, a futuro podría generarle un mayor quebrantamiento y pondría en peligro su propia existencia. En lo referente a la solicitud realizada por el accionante de ser vinculado a un programa de atención de personal militar herido en combate, también se pronunció en forma negativa dado que no aparece acreditado que el Tribunal Médico haya si quiera sugerido esta clase de procedimiento en el caso especial de ALVARADO CÁRDENAS, lo que hace inaplicable la sentencia T-437 de 2009 citada en la demanda, cuyos supuestos de hecho resultan diferentes a los que ahora ser analizan porque en el asunto allí abordado se trató de un soldado que sufrió una lesión por razón del servicio, mientras que en presente asunto el actor padeció de una enfermedad común y una enfermedad profesional que fueron tratadas hasta lograr su mejoría. Finalmente señala, no obra prueba que permita determinar la falta de pago de suma alguna por concepto de los servicios prestados al Ejército Nacional, y de ser así, le corresponde al accionante hacer valer sus derechos a través de los mecanismos de defensa judicial ordinarios y extraordinarios establecidos en la ley.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante interpone recurso de apelación contra la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, al tiempo que precisa, no se entiende de donde sostiene la Sala que para ser vinculado al actor a un programa de atención de personal militar herido en combate, el Tribunal Medico debió haber sugerido la reubicación del soldado, siendo que éste requisito no lo exige a sentencia C-531 de 2000, ni la T-437 de 2009.

Concluye así, se negó el amparo sin dar aplicación a las sentencias referidas, las cuales constituyen precedentes de obligatorio cumplimiento al traer consigo la protección no solo a los discapacitados, sino a todos los disminuidos físicos y psíquicos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del recurrente se contrae al presunto cercenamiento de sus derechos fundamentales a partir del acto administrativo por medio de la cual se ordenó su retiro activo del Ejército Nacional por disminución de la capacidad laboral, de manera que la demanda de tutela está orientada en esencia, a conseguir que se declare su invalidez y se ordene su reincorporación. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado.

De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

En la misma providencia, se expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 152º del C.C.A, es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente de la norma jurídica constitucional, posición que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

De tal suerte que, si el acto de desvinculación se ofrece adverso a sus pretensiones de continuar en la institución demandada no es discusión del juez constitucional al no comportar la actividad desplegada por las autoridades encargadas de tal determinación una vía de hecho, situación distinta es que converjan otras circunstancias frente a la inconveniencia de tal determinación, empero, la legitimidad que le pueda asistir en la reclamación de manera alguna muda la competencia para conocer de la actuación por esa mera expectativa.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable como que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional –las que comparte la Sala- se requieren para su configuración: que sea inminente, urgente, grave e impostergable -como que la razón aducida por el libelista –en cuanto a la situación de desprotección generada por su desvinculación del Ejército Nacional- no habilita su permisión. Adviértase en rigor que la legítima autoridad, el juez natural, quien tiene el monopolio de la actuación, el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones efectuadas por el libelista –en sede extraña- contra la actuación administrativa adelantada por el Ejercito Nacional es el juez de lo Contencioso Administrativo, que no el juez de tutela.

Corolario de lo anterior se reitera, la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, presupuestos que no convergen en el caso sometido a estudio.

Ahora bien, frente a las sentencias C-531 de 2000 y T-437 de 2009 citadas por el actor en aras de soportar el recurso y aún cuando las razones esbozadas en éstas no pueden ser soslayadas por la Sala, ha de indicársele al peticionario que bien puede acudir ante la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional y solicitar, con fundamento en las providencias traídas a contexto, su incorporación a uno de los programas diseñados para el apoyo de personal militar en su proceso de incorporación al mundo laboral, pues ninguna evidencia se allega sobre algún requerimiento previo sobre el particular, de modo que si el actor considera le asiste derecho a ser vinculado a éste tipo de programas, antes que acudir al juez de tutela, debió reclamarlo directamente ante las dependencias competentes en las Fuerzas Militares.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-343 de 2001. � Que amenaza o está por suceder. � Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio. � Cfr. entre otras, T-225 de 1993 y T-197 de 1996. 14