CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 48198 A/. TOMAS FLORENTINO SERRANO SERRANO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 171 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 22 de abril de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por medio del cual negó la acción de tutela elevada por TOMÁS FLORENTINO SERRANO SERRANO, en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de tutela, así: “1. El accionante Tomás Serrano Serrano interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía Nacional de la Nación porque ésta no ha actualizado su hoja de vida, ni el correspondiente registro de elegibles, a pesar de habérselo solicitado mediante sendas peticiones los días 24 de febrero y 23 de marzo últimos.

La propia Fiscalía emitió la resolución 001 del 30 de junio de 2006, que dispone que la actualización del registro de elegibles se realizará en los primeros tres meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegible, previa solicitud a la Comisión. Esta conducta omisiva de la Comisión de Administración de Carrera de la Fiscalía viola sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad y al acceso a cargos y funciones públicas. 2.

Una vez notificada la acción, el Coordinador del Grupo Carrera de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación informó que su régimen de carrera es administrado y reglamentado en forma autónoma, tal y como lo dispone el artículo 60 de la ley 938 de 2004 y en este contexto la ley 270 de 1996 sólo se aplica para llenar vacíos que deja la ley.

La Fiscalía no ha establecido que la reclasificación y actualizado de datos se inicie en diferentes períodos de tiempo, según la fecha en que se complete el nombramiento de las plazas convocadas para cada uno de los diferentes cargos. A pesar que en el caso de Fiscales Delegados ante los jueces Especializados y ante Tribunales de Distrito ya se efectuó la totalidad de los nombramientos en periodo de prueba de los cargos convocados, aún faltan unos pocos para cumplir el total de 4697 cargos a proveer y solo hasta entonces se podía efectuar la solicitada reclasificación. Con ello, la Fiscalía esta respetando el acto propio, como quiera que lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 se aplicará, pero en un momento posterior.

Al accionante, agrega, se le nombró como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializado en noviembre de 2009, el cual fue revocado el pasado 7 de abril, toda vez que no se presentó a tomar posesión del cargo y para Fiscal Delegado el accionante ocupó el puesto 146 de los 52 que salieron a concurso. Como el accionante no ocupó uno de los 52 cargos para Fiscal Delegado ante el Tribunal, no hay vulneración al derecho al trabajo, ni al acceso a cargo y funciones públicas, ni a la igualdad, pues a ninguno de los otros candidatos se les ha permitido la actualización de sus datos y la reclasificación del registro.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo invocado al considerar que: i) la decisión –de no reclasificar, pese al contenido del artículo 24 del acuerdo 001 de 2006- de la Comisión no es ilegal o arbitraria, sino se muestra como una interpretación y aplicación razonable del reglamento del concurso; y, ii) habiéndose terminado de nombrar los cargos convocados que había al elaborarse el registro con los resultados del concurso, la decisión de la Comisión Nacional de Carrera no despunta arbitraria y la cuestión se convierte en una controversia de orden legal.

III. IMPUGNACIÓN El actor sustentó su recurso aduciendo que: i) el a quo obvió el análisis del antecedente jurisprudencial citado en la demanda –SU 133 de 1998 y SU 613 de 2002-; ii) todos los participantes en el concurso se inscribieron de buena fe y aceptaron las condiciones establecidas en los reglamentos y tienen derecho a que se aplique en su favor la garantía de la confianza legítima, dándose aplicación al artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006; iii) a la fecha ya se han designado las 52 plazas convocadas para Fiscal Delegado ante Tribunal Superior, razón por la cual ya puede actualizarse su puntaje; iii) si la vigencia del registro se agota este año, negar la reclasificación es burlar la referida regla con ocasión del trascurso de tiempo; y, iv) la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha avalado en varias decisiones la garantía de que los registros de elegibles se actualicen.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional. De la procedencia de la tutela para conjurar el agravio No tiene duda la Sala de Decisión sobre la procedencia del amparo constitucional para enmendar el agravio inferido por la Fiscalía en contra del accionante TOMÁS FLORENTINO SERRANO SERRANO, porque si bien pudiera parecer que concurre una circunstancia adversa a la intervención del juez constitucional, la que no es distinta a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial que eximiría a la Corte en sede de tutela de su estudio, no es menos cierto que la jurisprudencia constitucional tiene dicho que la existencia de un tal mecanismo de defensa judicial ha de ser examinado en cada caso en aras de determinar la plena eficacia de la protección; por lo que le resulta ineludible al juez constitucional un examen pausado del caso en particular, postura que entraña la consistencia propia de un Estado Social de Derecho como que no puede quedar el individuo inerme frente a la protección de sus derechos fundamentales por vía del mecanismo constitucional por la mera concurrencia de otro instrumento judicial, no obstante carezca de plena efectividad y por sobre todo de actualidad.

Entonces, se impone afirmar que la Corte –como lo ha hecho en ocasiones anteriores- determinó la procedencia de la acción de tutela ante la inminencia de la vulneración de los derechos y la eficacia relativa que en un momento dado podría concurrir en el trámite contencioso administrativo al que se vería avocado indefectiblemente el actor –no el agotamiento de una petición del actor a la entidad demandada-.

Dado que en la presente ocasión y –al no advertirse circunstancia alguna que legitime el cambio de postura- le corresponde a la Corporación seguir el precedente judicial que ha venido aplicando en similar temática, apoyado a su vez en distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional que en esencia recogen planteamientos que se comparten ampliamente como los siguientes, a ellos se acude nuevamente: “También, las mencionadas sentencias examinaron la procedencia de la tutela en los casos de desconocimiento de listas de elegibles, y, se consideró que a pesar de existir otros medios de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en aras de preservar los derechos fundamentales de quienes integran las listas, y el término de un (1) año de vigencia de las mismas, la acción de tutela, según el caso concreto, puede ser procedente.

Se observó al respecto: "La ineficacia de medios judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el contencioso administrativo para salvaguardar los derechos fundamentales de quienes ganaron el concurso público o hacen parte de la lista de elegibles correspondiente, y no son nombrados para ocupar las vacantes existentes, bien por la decisión del ente nominador de no tener en cuenta la pluricitada lista o por pretermitir el orden en que ésta fue integrada, hacen de la tutela, la vía expedita para la protección de los derechos fundamentales de los respectivos concursantes (sentencias T-256, T-286, T-298, T-326, T-433 de 1995, T-455 de 1996, SU-133, SU-134,SU-135, SU-136, T-380 de 1998, entre otras), pues, la perentoriedad misma de los resultados del concurso y de la lista de elegibles -por lo general de un (1) año-, así como los derechos fundamentales que están involucrados en éstos, hacen de las acciones ordinarias medios ineficaces para su debida protección.(sentencias T-719 y 783 citadas) ” El problema jurídico De la situación fáctica planteada se desprende que el accionante cuestiona la omisión de la Fiscalía General de la Nación y de la Comisión Nacional de Carrera en adelantar el procedimiento de reclasificación previsto en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, por el cual se reglamenta el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación para ocupar cargos de planta al interior de la institución. Problema que desde ya anuncia la Corte será resuelto de manera favorable -y por el fallo objeto de impugnación ha de ser revocado- como que imperiosa se torna la concesión del amparo al deberse dar en este caso aplicación a las reglas previamente establecidas en el concurso; tema del que ya se ocupó esta Célula y por ello se impone reiterar en esta ocasión. “De acuerdo con el artículo 24 del Acuerdo 01 del 30 de junio de 2006 “En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante.

Redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Seccional Administrativa y Financiera”. A juicio del Tribunal A quo y de la Fiscalía General de la Nación esta norma es inconstitucional toda vez que mediante sentencia C-878 de 2008 la Corte Constitucional declaró inexequible la facultad reglamentaria de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la entidad, para actualizar el registro de elegibles, entre otras potestades.

Sin embargo, y aunque bien recuerdan que el máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional moduló los efectos del fallo para permitir que los concursos que ya se estaban surtiendo no sufrieran tropiezos, habilitando de este modo, que ellos pudieran continuar con las reglas inicialmente pactadas en las convocatorias, inadvirtieron que esa Corporación también autorizó que los reglamentos que se hubieran expedido conforme a las facultades conferidas a esa Comisión conservaran sus efectos durante la vigencia de los mismos.

Así se expresó la Corte: “Por lo tanto, a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos.” Justamente, el precepto cuya aplicación se niega a utilizar la Fiscalía por encontrarlo inconstitucional hace parte de uno de los reglamentos que regían para la época en que los concursos de méritos se implementaron en la Fiscalía –el cual además sirvió de fundamento a las convocatorias-, luego si el actor participó en ellos es nítido que los efectos de esa norma no pueden serle excluidos.

Ahora bien, superado este obstáculo, en respuesta brindada al actor por la Fiscalía en contestación al derecho de petición del 14 de diciembre de este año y en la suministrada durante este trámite, el ente obligado se niega a aplicar la norma en su sentido literal, dando paso a una interpretación según la cual, la actualización sólo es posible una vez terminados todos los nombramientos de la lista de elegibles, hermenéutica que aunque no es literal, no se ofrece restrictiva y transgresora del proceso debido en su componente de legalidad en tanto el derecho del actor a obtener la reclasificación también debe ser ponderado con el de los demás miembros del registro de elegibles a obtener el nombramiento en período de prueba en los cargos convocados como consecuencia de haber superado las pruebas eliminatorias.

En efecto, la disposición en estudio habilita al integrante de la lista de elegibles para solicitar la actualización de su puntaje, dentro de los 3 primeros meses de cada año en que esté vigente el respectivo registro, es decir, una vez se hayan determinado de manera definitiva los postulantes que en orden descendente superaron el concurso.

Si el registro de elegibles fue publicado definitivamente el 30 de diciembre de 2009, mediante acuerdo 032 –no el 24 de noviembre de 2008 como lo afirma erróneamente el actor-, es claro que al actor no le asistía la facultad de solicitar el 14 de diciembre de 2010 –esta fecha no corresponde a los tres primeros meses del segundo año de vigencia del registro- la valoración de la documentación que acredite la nueva condición del aspirante; máxime cuando para esa fecha, el proceso de nombramiento de los 52 Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior no se había llevado a cabo porque bien es sabido que la Fiscalía incurrió en mora para hacerlo, y en ese orden, no resultaba viable proceder a la actualización reclamada sin que ello transgrediera con suficiencia los derechos adquiridos de quienes por mérito tienen la expectativa cierta de ocupar uno de esos cargos.” Entonces si habiéndose ya nombradas las 52 plazas que fueron convocadas –lo cual no indica que sean esas las únicas a proveer- no hay razón para que no se entre a adelantar el procedimiento de reclasificación atendiendo los mismos parámetros que fueron previstos en la convocatoria, lo que como se indicó desde el inicio de la decisión amerita la concesión del amparo.

En consecuencia y dando aplicación al antecedente citado en procura de garantizar el derecho a la igualdad de los demás integrantes de la lista, se prevendrá a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de esa entidad o a quien haga sus veces, para que en un término perentorio de diez (10) días informe sobre el particular a todos los interesados –si ya no lo hubiere hecho-, a efecto de que si es su voluntad pidan la reclasificación de su puntaje, lo cual podrán hacerlo durante un período de tres (3) meses, mientras el registro se encuentre vigente, toda vez que el término reglamentario en estricto sentido, venció el pasado 30 de marzo de 2010, pero sería indispensable restablecer ese período para que los participantes puedan ejercer su legítimo derecho a ascender en el lugar de la lista, siempre y cuando acrediten que su hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo recurrido, para en su lugar AMPARAR los derechos al debido proceso e igualdad en el acceso a cargos públicos de TOMAS FLORENTINO SERRANO SERRANO. SEGUNDO.- PREVENIR a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de esa entidad o a quien haga sus veces, para que en un término perentorio de diez (10) días –si ya no lo hubiere hecho- informe a todos los integrantes del registro de elegibles, sobre la posibilidad de solicitar la actualización del mismo, a efecto de que si es su voluntad pidan la reclasificación de su puntaje, lo cual podrán hacerlo durante un período de tres (3) meses, mientras el registro se encuentre vigente.

TERCERO. - Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Sentencia T-071 de 1999.

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