CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 48192 Heidy Sánchez Díaz. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 48192 Heidy Sánchez Díaz. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 171.

Bogotá, D.C., mayo veintisiete (27) de dos mil diez (2010). VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por Heidy Sánchez Díaz, contra la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y al principio de confianza legítima, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y el Instituto Colombiano para el Fomento de las Educación Superior -ICFES-.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en las previsiones establecidas en los Decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria 056 a 122 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los cargos de Docentes y Directivos Docentes en instituciones educativas, al cual se inscribió Heidy Sánchez Díaz. 2.

La accionante el 5 de julio de 2009 presentó la pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas en el salón número 013 de la Institución Educativa Turbo de la misma localidad, cuyos resultados fueron publicados el 14 de agosto de 2009, incluyendo para su caso, la siguiente anotación: “la validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES ”. 3.

Inconforme con la anterior decisión, la ciudadana ya referenciada presentó la respectiva reclamación ante el Instituto el Instituto Colombiano para el Fomento de las Educación Superior -ICFES-, por considerar que en la inscripción y presentación de las pruebas respetó las normas establecidas que regulan la materia. 4. El 29 de octubre de esa misma anualidad, en la página web del ICFES se publicó la Resolución No. 000517, través de la cual se invalidaron los resultados de las pruebas que presentó la actora por “copia o intento de copia derivada de una operación matemática aplicada por el ICFES”, pronunciamiento que al ser recurrido la entidad demandada mantuvo su decisión. Finalmente, el 1º de febrero siguiente publicó la lista de elegibles, en la cual no apareció el nombre de la demandante. 5.

En vista de lo anterior, Heidy Sánchez Díaz acude directamente al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y al principio de confianza legítima, y en consecuencia, solicita se ordene a las autoridades accionadas dispongan “lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas como la psicotécnica por lo probado en el recurso de reposición” y la incluyan en la lista de elegibles para ocupar una plaza docente del nivel básica primaria al que se inscribió conforme a la convocatoria 056 a 122 de 2009.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal Superior de Antioquia avocó conocimiento de la solicitud de amparo y vinculó a las entidades demandas y a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por Heidy Sánchez Díaz. 2. La doctora Martha I. Duarte de Buchheim, obrando en nombre y representación del Instituto para el Fomento de la Educación Superior -ICFES- se opuso a las pretensiones de la demandante al no advertir la manera cómo se le hayan vulnerado sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que los hechos que la sustentan carecen de fundamento y la actora cuenta con medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso.

Precisó que esa entidad no desconoce los derechos fundamentales invocados por la accionante porque las actuaciones adelantadas se ciñeron a la reglamentación de las convocatorias y de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, dicho instituto está revestido de la facultad sancionatoria respecto de las pruebas que aplique. En relación con el procedimiento administrativo adelantado, señaló que fue iniciado oficiosamente y las decisiones adoptadas fueron comunicadas a todos los interesados en cumplimiento de lo previsto en los artículos 28 y 14 del Código Contencioso Administrativo.

La iniciación del trámite administrativo fue dado a conocer a los interesados a través de la publicación de los resultados de las pruebas del concurso, con la inclusión del siguiente texto: “La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”. Además, esa Oficina Asesora dispuso la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación con el fin de garantizar el debido proceso a los interesados, a quienes les concedió el término de cinco (5) días para que expresaran su versión sobre los hechos y aportaran pruebas para el esclarecimiento de los mismos.

Agregó que en el Departamento de Antioquia, las irregularidades fueron puestas en conocimiento por la Subdirección Académica de ese instituto mediante correo electrónico del 25 de agosto de 2009 señalando que: “efectuados los controles posteriores a la aplicación de las pruebas, destinados a detectar los posibles casos de fraude por copia o intento de copia en la presentación del examen, se identificaron los casos de coincidencia extraordinaria de patrones de respuesta para cada una de las pruebas al interior de los distintos salones de aplicación. Con esta información se decidió abrir actuaciones administrativas para los sospechosos de aquellos salones en lo que representaran más del 40% del total de los evaluados o en los que en promedio hubiera más de un sospechoso de copia por prueba.

Cabe resaltar, lo que se denomina acá como sospechoso de copia son los casos en que la probabilidad de coincidencia de las respuestas presentadas en un salón determinado es inferior a uno en millón”. Dispuesta la apertura de la respectiva investigación, se ordenó la práctica de las pruebas necesarias, como declaraciones de concursantes, jefes de salón, delegados y coordinadores del ICFES en cada uno de los sitios de aplicación de las pruebas e, incluso, se requirió a la Subdirección Académica de esa entidad para que rindiera informe técnico sobre los hechos investigados y suministrara la descripción del software utilizado para detectar “la coincidencia extraordinaria de patrones de respuesta para cada una de las pruebas”.

Con base en el recaudo probatorio se concluyó en la existencia de indicios sólidos de copia en varios casos, uno de ellos, la accionante, motivo por el cual emitió la Resolución No. 0517 de 2009 sancionando a los involucrados con la medida de invalidación de resultados. Determinación que impugnada, fue confirmada a través de la Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia mediante providencia del 25 de marzo del año en curso al no advertir en la actuación de las entidades demandadas vía de hecho alguna resolvió negar el amparo solicitado por Heidy Sánchez Díaz, máxime si se tiene en cuenta que tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para contrarrestar los efectos de las decisiones administrativas que dice atentan contra sus derechos fundamentales.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, la ciudadana atrás referenciada con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela e insiste para que se le protejan sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.

Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confieren en los Decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria 056 a 122 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los cargos de Docentes y Directivos Docentes en instituciones educativas y a la cual se inscribió la aquí demandante, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría éste. 5.

En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por Heidy Sánchez Díaz está encaminada a que se ordene al ICFES, dejar sin efecto el acto administrativo por medio del cual la sancionó con la medida de invalidación de los resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas de las convocatorias 056 a 122 de 2009 porque, en su sentir, no incurrió en fraude. 6.

En orden a resolver la impugnación, es importante señalar que al ser publicados los resultados de las pruebas que presentó la demandante se le puso de presente que la validez de los mismos “está condicionada a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”, agotado el respectivo trámite, el 29 de octubre de 2009 la entidad última referenciada expidió la Resolución No. 00517 por medio de la cual sancionó, entre otros, a la aquí accionante con la medida de invalidación de los resultados de las pruebas presentadas, por cuanto efectuada la comparación de resultados entre los examinados, de acuerdo con los patrones de respuesta coincidentes, según el procedimiento establecido para la detección de los casos de copia, pudo establecerse que el “patrón de respuestas coincidentes está determinado por el factor 0, de acuerdo con el cual las respuestas son exactamente iguales ”.

Inconforme con el anterior pronunciamiento Heidy Sánchez Díaz interpuso recurso de reposición ante el ICFES, pero mediante resolución No. 105 del 25 de enero de 2010 fue despachado desfavorablemente. 7. Si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico la demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 8.

Las anteriores circunstancias llevan a inferir a la Sala, que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior al advertir que en la práctica de pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica llevadas a cabo el 5 de julio de 2009 en el municipio de Turbo, existían indicios sólidos de copia en varios casos, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 10 del Decreto 2343 de 1980 inició el respecto trámite administrativo el cual arrojó el resultado atrás referenciado, motivo por el cual no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirla del concurso, al comprobar que existía una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para no permitir que Heidy Sánchez Díaz continuara en el mencionado proceso de selección, pues pasar por alto dicha situación sería desconocer los derechos que le asisten a los demás participantes. 9.

A lo ya expuesto se suma que la accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos que ordenaron la exclusión atrás referenciada y tácitamente contra los Decretos 2343 de 1980, 1278 de 2002 y 3982 de 2006 y la Convocatoria 056 a 122 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de las cuales se establecieron los requisitos mínimos y el procedimiento para el análisis y evaluación de las pruebas para ocupar el cargo de docente al cual se inscribió Heidy Sánchez Díaz, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir las decisiones objeto de reproche. 10.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y la demandante tampoco demostró. 11.

De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la solicitud de amparo “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 25 de marzo de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 87 c. Tribunal. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 16