CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.184 HENRY DE JESUS TABARES VELEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 48.184 HENRY DE JESÚS TABARES VÉLEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 171. Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por HENRY DE JESÚS TABARES VÉLEZ contra el fallo proferido el 13 de abril de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, mediante el cual negó el amparo de su derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado por el comité operativo para la dejación de armas - coda.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “ Dentro de la demanda de tutela, explica el accionante que es desmovilizado del frente Cacique Pipintá de las A.U.C. y que se entregó voluntariamente dentro del proceso de desmovilización realizado del 24 al 28 de septiembre de 2007 en los municipios de Pácora, Salamina, Aranzazu, Neira, Filadelfia, La Merced, y Supía del Departamento de Caldas, ante el Ejército Nacional – Batallón de Infantería No 22 Octava Brigada.

“Informa que el Alto Comisionado para la Paz, estuvo atento a cada uno de los diálogos y acercamientos entre los integrantes del Cacique Pipintá con los miembros del Ejército Nacional. “Relata que durante el tiempo de su permanencia dentro del grupo ilegal, cumplió funciones de comandante y bajo su responsabilidad tuvo una contraguerrilla compuesta por 47 hombres, la cual se desmovilizó en el mes de septiembre de 2007, por orden de su Jefe Superior.

“Indica que entregó todo el material de guerra que tenía en su poder, como muestra del deseo sincero de dejar las armas y acogerse a los beneficios de la Ley 975 de 2005. “Considera que a pesar de lo anterior y a su clara intención de desmovilizarse, las peticiones de certificación ante el CODA y postulación a la ley 975 de 2005, no han sido favorables, lo cual considera vulnera su derecho a la igualdad frente a otras personas que sí han sido incluidas dentro del programa y le impide a las víctimas conocer la verdad.

“Solicita en atención a lo anterior que se orden al CODA certificar a los 47 desmovilizados ex integrantes del Cacique Pipintá y que dentro de la certificación expedida por el CODA, se indique la fecha a partir de la cual se adquirió la condición de desmovilizado, es decir el 28 de septiembre de 2007.” 2. Al trámite de primera instancia acudió la entidad accionada, la cual, luego de una reseña acerca del procedimiento para la certificación de desmovilización individual o colectiva, señala que para el caso específico de JESÚS TABARES VÉLEZ, mediante acta Nº 20 del 05 de octubre de 2007 el CODA resolvió no otorgarle la respectiva certificación, tras considerar que el grupo armado ilegal al que éste pertenecía entregó sus armas, no gracias a una voluntad real de desmovilización en respuesta a los esfuerzos que en su momento desplegó el Gobierno Nacional, sino producto de la captura de sus líderes.

Agrega que el 4 de noviembre de 2009 el accionante solicitó reconsideración de su caso, el cual fue nuevamente examinado en reunión del 5 de noviembre siguiente, en la que se resolvió mantener incólume la decisión adoptada dos años atrás. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante fallo del 13 de abril de 2010, negó el amparo constitucional propuesto por el señor TABARES VÉLEZ, al considerar que la determinación del CODA de negar la certificación no constituye una vulneración de sus derechos fundamentales, por cuanto ésta se adoptó en cumplimiento de las normas legales que rigen ese tipo de procedimiento administrativo.

Tampoco avizora el a quo vulneración alguna del derecho fundamental a la igualdad por el sólo hecho de que tal certificación se le ha otorgado a otros ex integrantes de grupos armados ilegales que sí reunían los requisitos para ello. 4. Inconforme con el fallo proferido por el a quo, el accionante lo impugnó, sin especificar sus motivos de inconformidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, encuentra esta Corporación que la demanda de tutela se enristra en contra de una decisión adoptada por una autoridad administrativa que resolvió negarle la expedición de certificación como desmovilizado, determinación que mantuvo pese a que el accionante solicitó su reconsideración. Se trata entonces de una decisión emanada de una autoridad administrativa, y como tal, su legalidad debe ser cuestionada no ante el Juez de Tutela, sino ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En efecto, el artículo 12 del Decreto 128 de 2003 establece que corresponde al CODA evaluar y certificar la pertenencia del desmovilizado a una organización armada al margen de la ley y su voluntad de abandonarla. Al analizar el proceso para el ingreso a los programas de desmovilización en Colombia, la Corte Constitucional señaló: “ Una vez el Programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado recibe y analiza la anterior documentación, la misma es presentada ante el Comité Operativo para la Dejación de las Armas CODA, el cual (i) constatará la permanencia del solicitante a la organización armada;

(ii) analizará las circunstancias del abandono voluntario; (iii) evaluará la voluntad que tenga la persona de desmovilizarse; (iv) certificará la permanencia del peticionario al grupo armado ilegal y su voluntad de abandonarlo; y (v) tramitará las solicitudes de aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena e indulto ante los jueces de ejecución de penas y el Ministerio del Interior y de Justicia. “Si el CODA decide expedir el mencionado certificado, éste se le remitirá a la autoridad judicial competente que conoce del delito político, a efectos de que le sean aplicados los beneficios legales, según el cual, indulto, suspensión condicional de la ejecución de la pena, cesación de procedimiento, preclusión de la investigación o resolución inhibitoria.

En caso de ser negada la solicitud, el peticionario podrá insistir ante el CODA, aportando todos los medios de prueba disponibles para que el mismo modifique su inicial decisión.” (Sentencia T-399 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto) Y en la misma decisión más adelante precisó que el CODA es “ el CODA, es decir, la autoridad administrativa competente para certificar el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la condición de desmovilizado en Colombia.” A partir de lo anterior, queda claro que es a ésta entidad a la que le compete decidir si una persona tiene o no derecho a ser jurídicamente reconocida como desmovilizado, con las consecuencias y beneficios que ello comporta.

También se encuentra establecido que la certificación o no de la condición de desmovilizado supone un procedimiento efectuado por una autoridad administrativa que culmina con una decisión. Y esta determinación, en tanto versa sobre el reconocimiento o no de una situación jurídica particular por parte de la Administración, amerita la posibilidad de ser controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Así las cosas, si el demandante cuenta o contaba con otros medios de defensa judicial para cuestionar la legalidad de la decisión del CODA de no certificarle su condición de desmovilizado, es claro que tales mecanismos ante la jurisdicción contencioso administrativa no tienen por qué ser pretermitidos a través del mecanismo subsidiario de la tutela.

Tampoco se acreditó por parte del demandante la inminencia de un perjuicio irremediable, como para justificar la procedencia transitoria del amparo, aún a pesar de los mecanismos ordinarios con que cuenta para enervar la decisión administrativa que a su juicio vulnera sus derechos. De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, el perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad”.

(Subrayas fuera del original) De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que la solicitud de amparo en este caso no está llamada a prosperar y es por ello que reitera que cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual, no basta con su simple afirmación, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo. Finalmente, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que para acceder a la protección de tal garantía constitucional no resulta suficiente la referencia genérica que señala el accionante, correspondiéndole entonces en este caso al peticionario acreditar que la autoridad accionada resolvió su solicitud a partir de un trato discriminatorio, lo que le impone demostrar los supuestos de hecho sometidos a tratamiento diferenciado y no justificado, circunstancia que no se vislumbra en el presente asunto dado que el accionante se limita a hacer una referencia sin acreditar que en verdad se dan los presupuestos para entender que se presentó injustificadamente un trato menos favorable en su caso, que respecto de aquellas personas a quienes el CODA certificó como desmovilizados, por reunir los requisitos señalados para el efecto.

Recuérdese aquí que la determinación de la entidad accionada de negar la certificación no fue arbitraria, sino fundada en el hecho de que para el caso del hoy accionante, no se observaba esa voluntad real de desmovilización, sino que fue convenientemente efectuada una vez los cabecillas de su organización fueron capturados. Y si bien el actor se muestra inconforme con tales planteamientos, ya se dijo, no es este el escenario para controvertir la decisión de la Administración. Lo considerado en precedencia, impone a la Sala la confirmación del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación, por las razones expuestas en antecedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-1316 de 2001. 1 _1247636078.doc