CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.181 MARITZA GOMEZ CALERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 171. Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MARITZA GOMEZ CALERO, en relación con el fallo proferido el 22 de abril de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, mediante el cual negó el amparo de los derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, el mínimo vital, la dignidad humana, a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, familia e igualdad presuntamente conculcados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Manifiesta la accionante que se vinculó en la Fiscalía General de la Nación el 1 de septiembre de 1994, desempeñando el cargo de Asistente de Fiscalía Local III, en provisionalidad. Que desde su vinculación en la Fiscalía, estuvo esperando la convocatoria para el concurso de méritos que le permitiera el ingreso a la carrera judicial en propiedad pero ésta nunca se dio por problemas de legalidad.

Que durante 16 años desempeñó antes mencionado, de manera honesta y eficaz por ello, a pesar de contar con una vinculación en provisionalidad gozó, de estabilidad laboral en estos últimos años en los que no hubo concurso para proveer los cargos. Que es madre cabeza de 4 hijos, los cuales dos son menores de edad, los que dependen económicamente de la actora, por lo que se califica como madre cabeza de familia en los términos de ley.

Que alrededor de todos estos años ha ejecutado varios cargos, presentando en el año 2009 afectaciones por estrés, ansiedad, nervios y agresividad obtenida por la carga laboral, acudiendo al médico el 9 de enero de 2010, por todos los riesgos que conlleva este oficio. Que todas las afectaciones laborales condujo a la pérdida de la capacidad laboral de un 35,9%, derivado del servicio prestado en la Fiscalía, dictamen que se encuentra en apelación. Que cuenta con 47 años de edad y solo le faltan 3 años de servicio con el Estado, para acceder a la pensión de jubilación del régimen especial de la rama judicial, lo que en términos de la ley 790 de 2002, la califica como PRE- PENSIONABLE.

Que las limitaciones física que padece la ubican en el reten social como madre cabeza de familia en condiciones de igualdad. Que el pasado oficio 00560 del 15 de marzo de 2010, el Fiscal General de la Nación, decidió su retiro del servicio por vinculación de una persona integrante de la lista de elegibles para su cargo, decisión que afecta derechos fundamentales como funcionaria incluida en el reten social.

Que la decisión del Fiscal General de la Nación de retirarla del servicio, sin respetar su condición de PRE-PENSIONABLE, sumadas a las condiciones de madre cabeza de familia y persona con limitaciones físicas que afectan en gran medida su situación. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través del fallo reseñado, negó el amparo de la garantía fundamental invocada, pues consideró que el sistema de nombramiento en carrera a través del concurso de méritos, no puede ser superado por una designación en provisionalidad, además, puede acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que, desde la admisión de la demanda, subsiste la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. 3.

En escrito signado por la accionante MARITZA GÓMEZ CALERO, se impugnó el fallo reseñado bajo similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad del acto administrativo mediante el cual fue desvinculada del cargo de ASISTENTE DE FISCAL LOCAL III que desempeñaba en provisionalidad para la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos por los que se le desvinculó de la Fiscalía General de la Nación, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora.

Es necesario advertir que la normatividad citada por la accionante para tratar de edificar a su favor un sistema de estabilidad laboral reforzada en la entidad accionada, no es aplicable a su caso, pues la misma se dirige a un sector determinado de la rama ejecutiva (Ley 790 de 2002) y funcionarios del sector defensa (Decreto 3905 de 2009); por lo que no se advierte un trato discriminatorio en su contra.

Finalmente, no resulta dable señalar que se le vulneró el derecho a la igualdad a la accionante, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las autoridades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos.

En atención a las razones que vienen de exponerse, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. _1247636078.doc