CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 48180 RICARDO GIRALDO OCAMPO Tutela Impugnación 48180 RICARDO GIRALDO OCAMPO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 171 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por RICARDO GIRALDO OCAMPO contra la sentencia del 21 de abril de 2010, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, que negó la acción de tutela instaurada contra la Fiscalía General de la Nación. Por presunta vulneración a los derechos fundamentales de igualdad, debido proceso y derecho de petición.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción En el fallo de tutela se relacionaron así: “ i) el señor Ricardo Giraldo Ocampo concursó en el año 2007 para los cargos de Asistente de Fiscal II y III, superando todas las etapas del mismo ocupando el puesto 20 para asistente de fiscal II y el 34 para asistente de fiscal III; ii) fue nombrado en propiedad e inscrito en el régimen de carrera en el cargo de asistente de fiscal II en Manizales; iii) igualmente fue nombrado para el cargo de asistente fiscal III mediante Resolución 0-4809 de octubre 01 de 2009 en Pereira, Risaralda, por lo que solicitó ser nombrado en Manizales, aduciendo problemas de índole personal; iv) el 02 de diciembre de 2009 solicitó prórroga para el nombramiento en el cargo de asistente de fiscal III en la ciudad de Pereira (R), siéndole negada; v) el 30 de marzo de 2010 se dirigió a la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira (R), con el fin de tomar posesión en el cargo de asistente judicial III, situación que no fue permitida bajo el argumento de que ya habían pedido la revocatoria del nombramiento; vi) a la hora de inscribirse en el concurso escogió como sede para ocupar los cargos la ciudad de Manizales; vii) la discrecionalidad aludida por la accionada no puede ser absoluta porque prevalece sobre ella el debido proceso y el reconocimiento de derechos constitucionales.

En consecuencia solicita amparar sus derechos fundamentales y en su defecto se ordene el nombramiento en el cargo de asistente de fiscal III en Manizales.” 2. La respuesta de la parte accionada. 2.1. La Fiscalía General de la Nación, informa que los nombramientos que ha realizado con ocasión a la aplicación del concurso de méritos para implementar la carrera, se ha realizado en estricto orden de méritos, el procedimiento establecido se fundamenta en el número que cada participante ocupa en el registro de elegibles.

Desde el momento de la convocatoria se estableció que la plata de personal de la Fiscalía General, es global y flexible, situación que fue aceptada por el accionante bajo la gravedad del juramento, luego no resulta aceptable que se pretenda desconocer por vía de tutela los términos de la convocatoria. Con el nombramiento realizado no se le ha impedido al funcionario desarrollar en condiciones dignas y justas las funciones propias del cargo para el cual participó, por cuanto el servicio que presta la Fiscalía es a nivel nacional y de disponibilidad absoluta en todos los lugares del país. La Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira, mediante Resolución 0-4809 de octubre de 2009 nombró al accionante en el cargo de Asistente de Fiscal III; la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación le negó la solicitud de prórroga para tomar posesión del cargo mediante oficio 02609 del 04 de Diciembre de 2009.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negó el amparo solicitado por las siguientes razones: 1.- La Fiscalía General de la Nación, en el momento que nombró al actor constitucional, en los cargos que superó el concurso, cumplió cabalmente con lo que le manda la ley, evitando con ello la vulneración de los derechos invocados. 2.- El hecho de permitir a los concursantes escoger el sitio de preferencia no obliga a la Institución, por cuanto la planta de personal es global y flexible. 3.- Si el afectado libre y voluntariamente no tomo posesión del cargo de Asistente de Fiscal III, bajo el argumento que el nombramiento se hizo para la ciudad de Pereira, y no para la ciudad de Manizales, lo lleva a afrontar las consecuencias administrativas subyacentes.

LA IMPUGNACIÓN El accionante no comparte el fallo de tutela de primera instancia, por considerar que: 1.- Se le ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, frente a otro funcionario que lo precedió dentro del concurso en la seccional de Manizales y a quien se le nombró en esa ciudad. 2.- Vulneración al debido proceso, por cuanto, a pesar de no haberse revocado el nombramiento de Asistente de Fiscal III, no se le permitió tomar posesión del cargo. 3.- Se le afectó el derecho de petición, por cuando a su solicitud se le dio respuesta 4 meses y 26 días después. CONSIDERACIONES 1.

El problema jurídico La Sala debe resolver, si se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, derecho de petición del actor, por parte de la Fiscalía General de la Nación, con la resolución 0-4809 de octubre 1 de 2009, en virtud de la cual lo nombró en el cargo de Asistente de Fiscal III, en la ciudad de Pereira, y no en la ciudad de Manizales, como en su pretensión. 2.

El sistema de carrera en la Fiscalía y el caso concreto. A través de la ley 938 de 2004, se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General, que reglamentó todo el régimen de carrera, permitiendo la realización de la convocatoria en el año 2007 para los cargos allí especificados, entre los que se encuentran, el de Asistentes de Fiscal II y Asistente de Fiscal III.

Quiere ello indicar que la normatividad que regula el caso, está integrada por la convocatoria como norma reguladora, la Ley 938 de 2004 y la Constitución Nacional. Desde ya anuncia la Corte que el fallo objeto de impugnación ha de ser confirmado como que no se advierten menoscabo a los derechos fundamentales invocados por el accionante como pasa a indicarse.

Esta Corte, en sede de tutela ha brindado especial protección a las personas que han concurrido a éste instrumento constitucional, cuando no se les había nombrado oportunamente, no obstante cumplido con todas las exigencias de la convocatoria. En esta ocasión la situación varía ostensiblemente al no advertirse configurada tal eventualidad, toda vez que el actor ya fue nombrado en el cargo de Asistente de Fiscal II en la ciudad de Manizales, superando el periodo de prueba y nombrado en propiedad e inscrito en el régimen de carrera; pero como además, se encontraba en el registro de elegibles para el cargo de Asistente de Fiscal III, su nombramiento se realizó mediante resolución 04809 del 1º de octubre de 2009, en la ciudad de Pereira, sitio con el que no está de acuerdo, al aducir que esa plaza no fue escogida en el formulario de inscripción. Sobre esta particular situación, esta Corte en función de juez Constitucional, ya se ha pronunciado: “En efecto, el derecho que le asistía a acceder a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación ya se encuentra satisfecho, pese a su inconformidad con el domicilio de la plaza asignada para su segundo nombramiento, el accionante debe tener en cuenta, que desde el inicio del proceso de selección se advirtió su condición de convocatoria a nivel nacional y los diversos aspirantes aceptaban dicha circunstancia, sin que sea posible ahora advertir aquélla como contraria al debido proceso previsto en la convocatoria aplicada o a mandatos de carácter superior.

Más aún cuando la referida condición está soportada -como con certeza lo expuso el a quo- en la Ley 938 de 2004 o Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación al preverse la planta de personal de la institución como Global y flexible, concediendo amplias facultades al nominador para seleccionar la plaza a proveerse, potestad que igualmente se encuentra circunscrita a la necesidad del servicio y así se encuentra avalada en múltiples pronunciamientos por la Corte Constitucional.

Ahora bien, si el anterior argumento no le resulta suficiente tiene el actor a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto del nombramiento efectuado y el cual se deriva de la convocatoria 001 de 2007; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone frente a su lugar de residencia y de su familia, o las motivaciones que presume ha podido tener el nominador para designarlo fuera de la ciudad Capital.” Adicionalmente, refiere el actor, que se le vulneró el derecho, cuando la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira, a pesar de no habérsele revocado el nombramiento, no lo dejó tomar posesión. Considera la Sala, que ninguna derecho se considera afectado, teniendo en cuenta que la convocatoria fija unos término de obligatorio cumplimiento para tomar posesión, el haberlos incumplido, no obstante el conocimiento de la negación de la prórroga solicitada, son las consecuencias que debe asumir el accionante.

Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de impugnación al compartirse plenamente el criterio expuesto por el Tribunal al negar el amparo que se reclamó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Entre otras véanse los radicados 40474, 41832, 42588, 42746 y 43171. � Véase por ejemplo: T-1498/00 y T-264/05. � "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 9