CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.166 CESAR EMILIO SUAREZ GARCIA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 171. Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante CESAR EMILIO SUAREZ GARCIA, en relación con el fallo proferido el 3 de mayo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, mediante el cual negó el amparo del derecho al debido proceso presuntamente conculcados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “A través de su demanda el ciudadano César Emilio Suárez García informó que el 21 de julio de 2004 fue nombrado en provisionalidad como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga –Valle del Cauca-, mediante Resolución No. 0-3366 y que, posteriormente, mediante Resolución No. 0-508 del 8 de febrero de 2008, fue nombrado como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Ibagué, cargo que desempeñó hasta el 29 de enero de 2010 cuando, a través del oficio No. DSF-0387, la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué le informó su traslado a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito con sede en Melgar (Tolima), como Fiscal 37.

Manifiesta Suárez García, que el despacho al que fue asignado presentaba un atraso considerable, tanto en los trámites adelantados al interior de los procesos en relación, como en los programas metodológicos planteados, lo que se evidenciaba con el gran número de casos a cargo; señala que tal circunstancia la comunicó personalmente, al Director Seccional del Fiscalías de Ibagué y por escrito, al Fiscal General de la Nación (e).

Refiere además, que el 12 de febrero de los corrientes recibió comunicación de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, por medio de la cual le solicitan la estadística del despacho asignado, con destino al Nivel Central, para estudiarla y tomar determinaciones frente al personal, que por bajo rendimiento, debía ser retirado de la Institución y en su lugar nombrar a quienes aprobaron el concurso de meritos.

Anota, que el día 17 de marzo de 2010, por comunicación telefónica que recibiera el día anterior, se notificó personalmente de la Resolución 0-0406 del 04 de marzo, emitida por el Fiscal General de la Nación (e), por medio de la cual lo declara insubsistente, como Fiscal 37, y le encarga el mismo Despacho, hasta tanto no se posesioné el nombrado en periodo de prueba de la lista de elegibles.

Resalta el accionante, la ambigüedad de los términos en los que está dada su declaratoria de insubsistencia y la falta de motivación que ostenta. Lo anterior, señala el ciudadano accionante, motivó la presentación de escrito, ante la Fiscalía General de la Nación, contentivo de dos cuestionamientos, el primero de los cuales estaba encaminado a aclarar las motivaciones de la declaratoria de insubsistencia y el segundo, los términos del encargo, toda vez que, en el sentir de Suárez García, actuar en vigencia de la Resolución 0-0406 podría, eventualmente, motivar futuras declaratorias de nulidad, en tanto que no es clara la concurrencia, en un mismo acto administrativo, de una declaratoria de insubsistencia y la inmediata encomienda, del mismo cargo.

Los interrogantes fueron respondidos mediante Oficio OJ001459 del 5 de abril de 2010, en la que se le señala que los motivos de la resolución están contenidos en ésta, y se le ordena cumplir con el encargo, esto es con el pleno desempeño de las funciones, hasta la posesión de quien sea nombrado de la lista de elegibles del concurso. Por último refiere, que el 12 de abril se posesionó Luz Miryam Castillo, ante la Dirección Administrativa y Financiera de Ibagué, quien desde el 13 de abril está ejerciendo como Fiscal 37, sin que se le hubiera notificado, previamente, ésta situación. A lo anterior añade, que en su contra no existen sanciones disciplinarias, penales y, que contrario a esto, su trabajo ha sido bien calificado desde su Ingreso a la Institución.” 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de sopesar la información allegada por la autoridad accionada, negó la solicitud de amparo, pues consideró (i) que al no constatarse la existencia de un perjuicio irremediable, la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, además, el acto administrativo que es objeto de reproche por parte del accionante por declararlo insubsistente en el cargo que se desempeñaba en provisionalidad, se originó en la necesidad de proveerlo con una persona de la lista de elegibles producto del concurso de méritos, circunstancia plenamente señalada en la mentada resolución. 3.

En escrito signado por el accionante CESAR EMILIO SUAREZ GARCIA, se impugnó el fallo reseñado bajo similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad del acto administrativo, Resolución N°0-0406 del 2 de marzo de 2010, mediante el cual fue desvinculado del cargo de FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO, que desempeñaba en provisionalidad para la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos por los que se le desvinculó de la Fiscalía General de la Nación, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora.

Finalmente, frente a la postulación del accionante para que por este mecanismo constitucional se disponga que la entidad accionada “motive en debida forma” el acto administrativo de su desvinculación, como acertadamente lo indicó el a quo, no es procedente, ya que la Fiscalía General de la Nación, fundamentó idóneamente la Resolución 0-0406 del 2 de marzo de 2010, por lo que cualquier inconformidad respecto de la misma, debe someterlo al escrutinio del Juez competente y no a través de esta acción residual.

En atención a las razones que vienen de exponerse, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. _1247636078.doc