CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 48146 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 48146 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 146 Bogotá. D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra el fallo proferido el 22 de abril de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual concedió las pretensiones de la demanda de tutela propuesta por MERCEDES SOLARTE SUÁREZ contra la entidad impugnante – COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-.

ANTECEDENTES 1. Indicó la accionante que desde el 12 de enero de 2005 fue nombrada en el cargo de Asistente de Fiscal IV, cargo que desempeña hasta la fecha. Que participó en la Convocatoria No. 005-2007 para ocupar en propiedad tales empleos, ocupando el puesto 635 a nivel nacional, de los 288 que fueron los que se convocaron. Luego, mediante resolución No. 0560 del 15 de marzo de 2010, fue terminada su relación de provisionalidad. 2.

Con base en una sentencia de tutela de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, estima vulnerados sus derechos fundamentales, pues considera que debe agotarse la totalidad de la lista de elegibles, así no sea frente a los cargos sacados a concurso, pues tiene una expectativa legítima de ocupar otros que no se convocaron. 3. Igualmente, expresa que otras personas que no participaron en el concurso mantienen sus nombramientos provisionales, situación que califica de desventajosa y que viola el derecho fundamental a la igualdad, pues al haber superado la convocatoria ello le otorga una condición más favorable respecto de tales empleados.

Tal precedente, en su criterio, el refuerza su vocación de permanencia en el empleo hasta que se agote la lista, debiendo constituirse en un criterio de valoración para la Fiscalía General de la Nación. 4. Apunta también ser madre cabeza de familia, haber dedicado más de 14 años al servicio de la Fiscalía General de la Nación y estar en una situación de perjuicio irremediable, en tanto los ingresos de su familia dependen únicamente del salario que percibe por el cargo desempeñado.

EL FALLO IMPUGNADO El A Quo concedió la protección solicitada y suspendió los efectos de la Resolución 0569 del 15 de marzo de 2010, en relación con la orden de “dar por terminado el nombramiento en provisionalidad” de la accionante. Lo anterior, bajo las siguientes consideraciones: 1) Debe aplicarse un ejercicio de “ponderación constitucional, fundada en criterios y principios de proporcionalidad, razonabilidad y equidad”, lo que “…permite concluir atentatorio del derecho a la igualdad, por razones objetivas, que se halla ordenado proveer el cargo de la actora, antes que el de aquellos que no tienen una expectativa legítima de ser nombrados al no haber pasado el concurso de méritos.” 2) La situación de la accionante configura un evento de perjuicio irremediable, pues se ha “privilegiado a personas que no superaron o no presentaron el concurso de mérito, manteniéndolos en el cargo de Asistente de Fiscal IV”, actuación que debe ser corregida, para lo cual brinda los siguientes parámetros: “1.

Los ocupados por los servidores que no se presentaron al concurso y por aquellos que no aprobaron las fases respectivas y quedaron fuera del registro de elegibles, éstos últimos en estricto orden ascendente (del menor al mayor puntaje). 2. Los ocupados por quienes superaron las fases respectivas y hacen parte del registro de elegibles, también en estricto orden descendente”.

Igualmente, el Tribunal requirió a la Fiscalía para que “…la provisión de cargos de asistente de Fiscal IV no se limite (sic) al específico número para el que se hizo la convocatoria sino para todos aquellos que se hallen en provisionalidad, durante la vigencia del registro de elegibles, en atención a los principios administrativos de eficiencia y eficacia de la administración pública.” LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Fiscalía General de la Nación mediante apoderado designado por el Jefe (e) de su Oficina Jurídica, sin ningún tipo de sustentación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará el fallo impugnado, en tanto el Tribunal parte de dos premisas equivocadas: una jurídica y otra argumentativa.

Jurídicamente, se equivoca cuando indica que a la accionante le asiste un mejor derecho que a los demás provisionales, por haber participado en el concurso de méritos realizado por la Fiscalía para proveer empleos de Asistente de Fiscal IV, así su nombre se encuentre muy lejos de aquellos con posibilidades de ocupar las vacantes sacadas a convocatoria; igualmente, falla argumentativamente al considerar que para resolver el caso debe acudirse a un ejercicio de “ponderación constitucional”, cuando no se aprecia ninguna necesidad que justifique utilizar tal método de interpretación. La Sala pasa a considerar cada error de forma separada, así: 1.

Sobre los “mejores derechos” de quienes participaron en el concurso, se encuentran en lista de elegibles pero por fuera de los cargos que se sacaron a concurso. La inconformidad de la accionante radicó en que habiendo participado de todas las fases del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Asistente de Fiscala IV, si bien se ubicó en el puesto 635 a nivel nacional, de los 288 cargos a proveer, la Fiscalía hubiese terminado su nombramiento provisional sin agotar completamente la lista de elegibles y sin considerar otros factores como la antigüedad, el hecho de ser madre cabeza de familia y los méritos laborales, entre otros fáctores.

Para entrar a resolver el asunto la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. No obstante, esta Sala ha señalado que la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idónea para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales cuando quiera que los mismos se advierten vulnerados por las autoridades que tienen a su cargo la función de adelantar los concursos públicos y de proveer los vacantes de las correspondientes listas de elegibles, toda vez que este procedimiento ordinario supone unas etapas que no concluirían de manera oportuna.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que las “acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…), en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho (…) la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles ”.

En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.

Ahora bien, es oportuno recordar que esta Sala, una vez fue declarado inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008 -con efecto retroactivo-, ha venido amparando el derecho al debido proceso administrativo a aquellas personas que participaron en el concurso para proveer cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, se encontraban inscritas en el registro de elegibles y tenían derecho a ser designados en alguna de las plazas convocadas.

Sin embargo, el caso que concita la atención de la Sala es realmente diferente, pues la accionante -quien ocupó el puesto 635 en el concurso de méritos que se realizó para proveer cargos de Asistente de Fiscal IV-, pretende que el juez de tutela le brinde una protección transitoria, no obstante que de conformidad con la convocatoria, los participantes sólo fueron llamados a concursar por 288 plazas, por tanto quienes tienen derecho a ocuparlas son las personas que entraron a la lista de elegibles en los primeros 288 lugares.

Además, a falta de algunos de ellos, la designación, en garantía del derecho a la igualdad, no puede ser de otra manera que en estricto orden descendente de conformidad con el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, y no se advierte que la demandante, por el puesto que ocupa, se encuentre en una situación cuya no designación en el cargo demandado se erija en desconocimiento flagrante del concurso o de la orden impartida por la Sala en la acción de tutela citada.

De otra parte, si lo que pretende la accionante es su nominación en un cargo de aquellos que no fueron convocados, su queja está dirigida en contra de las reglas de la convocatoria, es decir, cuestiona en realidad un acto administrativo de carácter general y abstracto y para tal objetivo no es procedente la acción de tutela, por expresa prohibición consagrada en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En relación con el tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó: “Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, ‘la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa'.

“La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: ‘Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente’.

“También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: ‘Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad’. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención” En ese contexto, si la Convocatoria fue clara y precisa en señalar el número de cargos convocados, su análisis de constitucionalidad -o legalidad- corresponde realizarlo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, provista de órganos competentes para resolver la inconformidad de la accionante, quien alternativamente puso el asunto a consideración en sede constitucional en contravía de los principios de subsidiaridad y residualidad de la acción de tutela.

De otra parte, no sobra indicar que en la providencia invocada por la accionante para sustentar su pretensión, si bien esta Corporación consideró que “una convocatoria para proveer plazas en carrera, como fruto de un concurso, ha de efectuarse y/o entenderse (como en el actual que se surte en la Fiscalía) para la totalidad de cargos correspondientes a cada categoría ”, también es verdad que esta afirmación sólo hace parte de los argumentos óbiter dicta, pues en ese sentido fue aclarada la providencia mediante auto del 17 de febrero de 2010 al señalar: “…En relación con el alcance de las reseñadas consideraciones expresadas en la tutela materia de aclaración, quiere ser categórica la Sala para informarle al señor Fiscal que la Corte no emitió en ese sentido orden alguna, como perfectamente puede comprobarse con la lectura de la parte resolutiva del fallo.

Lo allí escrito no tiene -hasta este momento- más que el carácter de obiter dicta, dado que ni la petición de amparo comportaba un alcance de tal naturaleza (porque -por ejemplo- el accionante formara parte de la lista de elegibles pero ubicado por fuera del rango de los convocados) ni la Corte podía impartir órdenes oficiosamente con esa dimensión. “Y es que, como bien se advierte en todos los fallos de tutela dictados por esta Sala, la orden al Fiscal General es concreta y perentoria, esto es, proceder en el plazo señalado “a culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006- 2007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008…”.

“Un entendido distinto como el que se le ha querido dar, vale decir, más allá de su propia teleología, nunca se ha utilizado para expresar el pensamiento de la Sala en lo que han sido los tres pronunciamientos en ese sentido (cfr Rad 45237 dic 16/09; Rad 45366 feb 4/10; Rad 46338 feb 11/10)”. En el mismo sentido se pronunció tanto esta Corporación mediante sentencia del 8 de abril de 2010 –radicación número 47170-, como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -4 de febrero de 2010-, última de las cuales, después de un juicioso análisis sobre el tema, conceptuó: “Ahora si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004.

“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala RESPONDE: “¿Entraña la Convocatoria una regla de concurso, de carácter vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, de manera que la Fiscalía (General) de la Nación solo puede proveer los 4697 cargos ofertados?” (Paréntesis fuera de texto). Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados. –Resaltado fuera de texto. Bajo tal contexto, no es cierto que a la accionante le asistan derechos o prerrogativas especiales por el hecho de encontrarse en la lista de elegibles -así sea no dentro de los cargos que se sacaron a concurso- de tal manera que dicho criterio no vincula obligatoriamente a la Administración. Igualmente, no puede el juez de tutela obligar a la Fiscalía a que aplique otros factores de valoración, como los que propone la demandante, relacionados con la antigüedad, méritos en el desempeño del cargo, condición de madre cabeza de familia, participación en el concurso, etc., porque de hacerlo entraría a sustituirla en la ejecución de sus competencias administrativas y con ello indebidamente co-administraría, lo cual resulta inaceptable, máxime cuando debe presumirse que las actividades que para el manejo de su planta realiza tal Institución, se presumen legales y ligadas al principio del interés general.

Así mismo, la Fiscalía está adecuando su planta de personal en virtud del concurso de méritos que realizó y es claro que la implementación del mismo aún no ha culminado. En ese sentido, cerrarle el margen de acción para imponerle criterios como los que cita la demandante y que acoge el A Quo, limitaría las posibilidades que la Fiscalía debe considerar para cumplir con los resultados de la convocatoria.

Lo ha dicho esta Sala: “En esa medida, el juez constitucional no puede interferir con la forma en que la Fiscalía viene proveyendo cargos producto de las convocatorias, pues de hacerlo prácticamente limitaría su poder de acción en ese campo y los cálculos internos que, se supone, está realizando para cumplir a cabalidad con sus obligaciones derivadas del concurso, según las necesidades y prioridades del servicio.” Tampoco resultan aplicables las consideraciones propias del retén social en este caso, pues dicho sistema de protección a sujetos especiales, sólo cobija a los personas afectadas por procesos de reestructuración de entidades ejecutivas del orden nacional –artículo 1º de la Ley 790 de 2002-, siendo que la aplicación del concurso de méritos en la Fiscalía General no constituye, en primer lugar, un proceso de reestructuración y, en segundo término, tal entidad pertenece a la rama judicial.

Una aplicación del principio de igualdad, como lo exige la demanda, desconocería que las situaciones no admiten asimilación. 2. La aplicación del método de “ponderación constitucional”. Según el A Quo, para resolver el caso debe acudirse al método de “ponderación constitucional” y es así que “…fundada en criterios y principios de proporcionalidad, razonabilidad y equidad”, concluye que se vulneró el derecho a la igualdad de la accionante.

Aparte de que se ha demostrado que no existen las mencionadas expectativas legítimas que le otorguen a la accionante un estatus especial de permanencia en el cargo, se aprecia inadecuado aplicar el método de ponderación constitucional, entendiendo que el Tribunal se refiere al modelo argumentativo que permite la aplicación de principios jurídicos, esto es, de “normas que tienen la estructura de mandatos de optimización [que] no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan “que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.

En ese contexto, si el A Quo pretendía aplicar el modelo de la ponderación constitucional, debió partir de señalar cuáles eran los principios que estaban en conflicto, pues en el fallo no se muestran los postulados axiológicos que supuestamente, para el caso concreto, deben sopesarse. Todo lo contrario, en la argumentación del Tribunal sólo se aprecia la presencia de derechos fundamentales que se aplican sin discusión y sin la necesidad de analizarlos con otros que deban ceder en tal ejercicio, de tal forma que más que un modelo de ponderación lo que se aplicó fue uno de subsunción. Ahora bien, sin entrar en las críticas que ha merecido desde la Doctrina el modelo teórico de la ponderación constitucional, pues reconocidos autores como Juan Antonio García Amado han dicho que: “1.

La ponderación (abwagung), como método, no tiene autonomía, pues su resultado depende de la interpretación de las normas constitucionales y/o legales que vengan al caso. “2. Cuando los Tribunales Constitucionales dicen que ponderan siguen aplicando el tradicional método interpretativo/subsuntivo, pero cambiando en parte la terminología y con menor rigor artumentativo, pues dejan de argumentar sobre lo que verdaderamente guía sus decisiones: las razones y valoraciones que determinan las elecciones interpretativas.” La Sala destaca que el A Quo, lejos de ponderar, lo que hizo fue un ejercicio de subsunción en el que desconoció las reglas jurídicas aplicables al caso y que se concretan en la Convocatoria Pública 005 IV – 2007 y el hecho de que en ésta se determinaron los cargos que serían objeto de concurso de méritos y cómo la accionante no ocupó ningún de ellos y que, si bien aprobó las pruebas respectivas, jurídicamente ello no le otorga ningún derecho específico en su situación de vinculación provisional con la entidad demandada, como se explicó en el ítem No. 1 de esta parte considerativa.

Corolario de lo anterior, se revocará el fallo impugnado y se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T 024 DE 2007 � Sentencia T 052 de 2009 � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP.

Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. � Fallo de tutela de 2 de febrero de 2010, radicación 46313. � En “Estructura y límites de la ponderación”, Carlos Bernal Pulido, http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01826852872365026338813/015786.pdf?incr=1. � Que ha sido un desarrollo de la Teoría de los Derechos Fundamentales de Robert Alexy � En http://www2.scjn.gob.mx/investigacionesjurisprudenciales/seminarios/2o-seminario-jurisprudencia/doctrinarios/juicio-de-ponderacion-y-sus-partes.pdf 1 18