CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia Tutela. 48145 Carmen Elena Burbano Vélez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia Tutela. 48145 Carmen Elena Burbano Vélez República de Colombia. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 171 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través de la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de Carmen Elena Burbano Yépez, presuntamente vulnerados por el ente investigador.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifiesta la accionante que se vinculó laboralmente a la Fiscalía General de la Nación en marzo de 2005, cuando fue designada para ocupar en provisionalidad el cargo de Asistente de Fiscal grado IV, que desempeñó hasta el 17 de marzo de 2010, día que le fue comunicada la terminación de su nombramiento mediante Resolución No. 560 del 15 de marzo de 2010, por cuanto tenían que nombrar a una persona de la lista de elegibles en cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación en fallo de tutela del 5 de febrero del mismo año. Argumenta que la motivación del acto administrativo hace alusión a que en la actualidad algunas personas fueron vinculadas a la fiscalía en provisionalidad y que no concursaron, que no aprobaron las pruebas de conocimiento o no figuran en un puesto en el registro de elegibles que les permitan acceder al cargo que desempeñan, razonamiento que no se ajusta a su caso, en la medida en que participó en el concurso para el cargo de Asistente de Fiscal IV, aprobó las pruebas de conocimiento y en la actualidad ocupa el puesto 792, según Acuerdo No. 032 del 30 diciembre de 2009.

La accionante dice que se le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en tanto que no se ha seguido un orden riguroso y metódico en la selección de las personas que van a ser excluidas, al ingreso y permanencia en cargos públicos “ porque a pesar de tener más méritos que una cantidad importante de asistentes de Fiscal IV que no se presentaron al concurso, que no pasaron el concurso o que se encuentra en la lista en lugares inferiores o que no aparecen relacionados en la resolución por la cual se- la- desvincula y a pesar de ello se –la- excluyó del cargo sin haberse efectuado la depuración de la lista”.

Anota que el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad constituye una vía de hecho, habida cuenta que no procede recurso en su contra. En consecuencia, dice que la desvinculación de la fiscalía también le está vulnerando los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana, puesto que dependía en forma absoluta del salario que devengaba como Asistente de Fiscal IV. 2.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación en extenso escrito argumenta que efectivamente la accionante fue desvinculada de la entidad y que el único criterio que se tuvo en cuenta es que la persona se encuentra en provisionalidad. Después de hacer una síntesis de la convocatoria a concurso de méritos, anota que las normas constitucionales y la jurisprudencia sobre el sistema de carrera para provisión de empleo justo, es un motivo para separar del cargo a quien se encuentra ocupándolo en provisionalidad.

Dice que en este asunto no se puede aplicar al caso el denominado reten social de la Ley 790 de 2002, previsto en el marco de la renovación y modernización de la rama ejecutiva, pues la Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial del Poder Público. Recuerda que el mecanismo para controvertir el acto de desvinculación es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.

De ahí que considere que la tutela resulta improcedente en ausencia de un perjuicio irremediable. Por lo expuesto, solicita no amparar los derechos. 3. La Sala del Tribunal Superior de Pasto reconoce que si bien Burbano Yépez tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto administrativo que ordenó su desvinculación, también lo es que el presente asunto se debe examinar en procura de proteger los derechos de la accionante.

Anota que Burbano Yépez con su salario atiende las necesidades de su familia y se encuentra en la lista de elegibles por haber participado en el concurso de méritos. Expresa que la Fiscalía General de la Nación vulneró los principios invocados, en la medida en que se le está equiparando con las personas que no participaron de las convocatorias efectuadas por este ente o que si lo hicieron no superaron las etapas de selección. En efecto, argumenta que conforme al dicho de la accionante existen funcionarios que aún se encuentran vinculados en la entidad ocupando un cargo de Asistente de Fiscal IV en provisionalidad, sin poder alegar un mejor derecho al que ella tiene, estando como está en lista de elegibles.

De todos modos, comenta que no fue posible establecer la afirmación de Carmen Elena Burbano Yépez acerca de la existencia de personas en iguales o inferiores condiciones de la suya que aún se encuentran vinculadas a la fiscalía en el cargo que desempeñaba la accionante, esto es, que no se presentaron al concurso, no lo aprobaron o quedaron ubicados en la lista por fuera del rango de convocados.

En consecuencia, estima que a la accionante le asiste el derecho de permanecer vinculada a la institución mientras existan cargos vacantes por haber ocupado un lugar en la lista de elegibles. Así, amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la accionante y, por lo mismo, ordenó a la Fiscalía General de la Nación que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo proceda a designar en provisionalidad a la señora Burbano Yépez en el cargo de Asistente de Fiscal IV.

LA IMPUGNACIÓN 1. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación, dentro del término legal, impugna la decisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la accionante Burbano Yépez la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nacional revoque o modifique el acto administrativo a través del cual fue retirada del cargo de Asistente de Fiscal IV. 4.

Pero en el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la Fiscalía General de la Nación haya quebrantado derecho fundamental alguno a la demandante, porque la decisión objeto de queja fue proferida con base en las previsiones establecidas en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad.

De ahí que el ente demandado no tenía otra alternativa que desvincular a la libelista a través de la resolución objeto de queja; además dicho pronunciamiento fue notificado personalmente, situación que aleja el proceder de la autoridad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra sus derechos fundamentales. 5. Tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional es justo señalar que la provisionalidad en un cargo de carrera no genera derechos de esa naturaleza, si se tiene en cuenta que: “ La provisionalidad es una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de Ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera ( ) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano” Con relación a este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso”. 6.

A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 7. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que fue desacertada la decisión del Tribunal al conceder el amparo solicitado, toda vez que la pretensión elevada por Carmen Elena Burbano Yépez resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios, además tal como lo reconoce la accionante en el escrito de tutela si bien es cierto se encuentra en la lista de elegibles también lo que al estar por fuera del umbral de los cargos convocados puede ingresar a la Fiscalía General de la Nación. 9.

Afirmación inicial que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de Burbano Yépez tiene que ver con el acto administrativo proferido el 17 de marzo de 2010 a través del cual la entidad demandada con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 003-2007 y el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Asistente de Fiscal IV, si a bien lo tiene, puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será revocada. 10.

La jurisdicción constitucional no puede reemplazar al juez natural en el ejercicio de sus funciones propias, máxime cuando, como en este caso, la desvinculación de la demandante, como ya se dijo, se ha declarado con fundamento en las previsiones establecidas en la Constitución y la ley, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, pretender discutir a través de la acción de tutela la validez de un acto administrativo es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al funcionario de lo contencioso administrativo del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades competentes y desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo. 11.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 12. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 13. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la accionante sin respaldo probatorio alguno, porque si bien es cierto en el escrito de tutela señaló que su familia depende económicamente del salario devengado por ella, considera la Sala que esa sola situación no es suficiente para conceder el amparo solicitado, además al tener la calidad de profesional de derecho puede de una u otra manera ingresar al mercado laboral bien de manera subordinada o ejerciendo la profesión, y de esta manera conseguir los ingresos para su subsistencia y la de su núcleo familiar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR la sentencia proferida el 22 de abril de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, y en consecuencia, NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada por Carmen Elena Burbano Yépez. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÀLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-267 de 2005 � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 14