CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 48.139 JORGE ENRIQUE BENAVIDES ASCUNTAR TUTELA 1ª instancia 48.139 JORGE ENRIQUE BENAVIDES ASCUNTAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.163 Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por JORGE ENRIQUE BENAVIDES ASCUNTAR, en calidad de Procurador 60 Judicial II Penal y coadyuvada por DIANA PAOLA CHALARCA GARZÓN, ROSALBA CHÁVEZ PASTUZAN, DUVAN NICOLÁS ARBOLEDA CEBALLOS y WILLIAM RENÉ PERAFÁN BOTINA, contra el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial.

A la actuación fueron vinculados, de oficio, JHON JAIRO DAZA CASTAÑO, en calidad de procesado dentro de la actuación penal, su defensor, la Fiscalía 85 Seccional de Cali y las víctimas reconocidas en el proceso.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Informa el actor que por hechos ocurridos el 6 de octubre de 2007, en los que resultaron lesionados ROSALBA CHÁVEZ DE ARBOLEDA, OSCAR ARBOLEDA CHÁVEZ, JUAN FERNANDO ARBOLEDA CHÁVEZ, ANGELY ARBOLEDA SÁNCHEZ, JANER ARBOLEDA SÁNCHEZ, SANDRA BIBIANA GUEVARA FLÓREZ, JHON JAIRO GUEVARA GARCÍA y GLORIA BENÍTEZ MÁRQUEZ, se causaron daños a los vehículos de propiedad de EVELIO CAÑAVERAL ROMERO y FERNANDO ARBOLEDA CHÁVEZ, con ocasión de la explosión de una granada que JHON JAIRO DAZA CASTAÑO, lanzó en la vía pública a la altura de la carrera 10ª con calle 19 de la ciudad de Cali.

La fiscalía inició investigación contra el mencionado sujeto, quien fue capturado el mismo día. Señala del mismo modo que, legalizada su captura, formulada la imputación e impuesta la medida de aseguramiento de detención preventiva, el 11 de marzo de 2008, el ente instructor formuló acusación por los delitos de homicidio en grado de tentativa y daño en bien ajeno. En esta oportunidad, la Fiscalía “ descubrió los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida que incluía los testigos de los hechos, sus cédulas, direcciones e incluso teléfonos, como reclama el art. 339 del CPP, para efectos del descubrimiento de la Fiscalía ” y la defensora pública no manifestó nada al respecto en el momento de las observaciones a la acusación. No obstante, en la audiencia preparatoria que se llevó a cabo el 10 de abril de 2008, cuando el órgano acusador enunció las pruebas que pretendía hacer valer en el juicio y sustentó la pertinencia y conducencia de las mismas, la defensora se opuso a la práctica de las pruebas testimoniales, bajo el entendido que la fiscalía no las había descubierto en la acusación. Como el Juez 13 Penal del Circuito de Cali ordenó la práctica de las mismas, la defensa recurrió esta decisión, pese a que no admitía recurso –ya que así lo ha manifestado en varias oportunidades el Tribunal Superior de esa ciudad- y fue revocada en segunda instancia, la cual “ resolvió que no se escucharan los testigos en juicio y dijo que solo entrarían al juicio los documentos (o sea sin testigos que los pudieran introducir) en flagrante violación a las formas propias de cada juicio como parte del debido proceso ”, pues se sabe que todo elemento material probatorio debe ingresar por medio de testigo que lo acredite.

Posteriormente, en la audiencia de juicio oral y con el fin de acatar la decisión del Ad quem, el juez introdujo los documentos permitiendo que la fiscalía los leyera, frente a esta actuación la defensa propuso una nulidad que fue admitida en una nueva sesión por el nuevo juez, las razones: i) “ el Fiscal no es órgano de producción de la prueba y tampoco puede acreditar los documentos a introducir ” y, ii) es “ un imposible jurídico ingresar los documentos sin testigos para ello, haciéndose imposible cumplir la decisión del tribunal ”.

De igual manera, afirmó el Procurador que este funcionario judicial también declaró la nulidad invocada por falta de competencia del juez, toda vez que se trata de un homicidio con fines terroristas, de conocimiento de los juzgados especializados. Sin embargo, nuevamente la defensa recurrió esta decisión y el Tribunal se limitó a regañar al inferior.

En consecuencia, el actor considera vulnerados los derechos a la igualdad –frente a otros casos del país y Cali en donde los Tribunales se han negado a tramitar apelaciones de autos que ordenan practicar pruebas en la audiencia preparatoria-, al debido proceso, al acceso a la justicia y a la dignidad humana. Manifiesta que a su juicio la acción de tutela es procedente porque negada la nulidad propuesta y estando próximo a surtirse el juicio oral, se terminarán las posibilidades de la Fiscalía para que aduzca pruebas y el fallo seguramente tendrá que ser absolutorio, lo cual conllevará a que no se pueda recurrir esta decisión adicionalmente a ello, se condene administrativamente al Estado por la responsabilidad que le asiste a los funcionarios que tengan que ver con esta “ grave decisión ”.

En consecuencia, solicita dejar sin efectos el proveído del 9 de diciembre de 2009 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2. La respuesta 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. El Magistrado Ponente de las decisiones cuestionadas informó que mediante providencia del 22 de mayo de 2008, la Sala accionada resolvió revocar parcialmente el auto del 10 de abril del mismo año proferido por el inferior, en el sentido de excluir los testimonios admitidos y confirmar la incorporación y decreto de los documentos solicitados por la Fiscalía. Explicó que, el Tribunal decidió conforme al artículo 346 de la Ley 906 de 2004, “ que no se escucharan los testimonios por cuanto se habían descubierto las entrevistas, mas no los testimonios y no podía haber descubrimiento implícito ”.

Aclaró que, no es cierto que esa Sala haya denegado recursos contra ese tipo de decisiones ni que en su providencia haya afirmado que “ se ingrese documentos sin testigo por cuanto esta no es la labor de la sala, indicarle a la Fiscalía lo que debe o no debe hacer, en el juicio oral ”. Respecto al segundo proveído atacado, precisa que el 9 de diciembre de 2009, revocó la decisión objeto de alzada por cuyo medio se había declarado la nulidad a partir de la audiencia de formulación de la acusación, porque a la calificación se le debía adicionar el delito de terrorismo.

Concluyó que, la Sala no violó ningún derecho a las víctimas o al procurador accionante pues lo resuelto “ se ajusta a derecho y a la realidad procesal evidenciada, diferente es que si la Fiscalía no hubiera omitido descubrir (…) correctamente los testigos el proceso tuviese el cauce normal y no se necesitaría la ayuda de ninguno de los otros intervinientes menos del Juez al decretar nulidades modificando la calificación jurídica ”. 2.2.

Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali. Una vez el titular del despacho hizo un minucioso recuento -en similares términos a los del Procurador accionante- de la actuación procesal en las dos instancias, afirma que está impedido para tomar partido por alguna de las partes, por lo que “[s]i la fiscalía, por tratarse de un sistema penal acusatorio aún reciente, no hizo las solicitudes correspondientes en debida forma, no puede el juez entrar a subsanar las falencias del ente acusador, así sean estas formales (como fue en este caso no hacer un acápite aparte de testimonios con sus datos aunque ya los hubiera descubierto con tales datos dentro del acápite de documentos) ”.

Agregó que, a petición de la fiscalía trató de subsanar la irregularidad, decretando la nulidad por violación al debido proceso por desconocer las formas propias de cada juicio, pero la defensa apeló la decisión y la segunda instancia la revocó. Así las cosas, indica que no le quedó otro camino que continuar con el juicio, cuya fecha para la audiencia se programó para el mes de julio, oportunidad en la que habrá de estarse a lo resuelto por su superior, “ no practicar las pruebas de la Fiscalía (pues las testimoniales fueron negadas y las documentales no pueden ingresar solas al juicio en el nuevo sistema ” y “ practicar las pruebas de la defensa, lo cual sobrevendrá con la absolución por falta de pruebas de la Fiscalía que demuestren la responsabilidad del procesado ”.

CONSIDERACIONES 1. El Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si es procedente la protección de los derechos a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la justicia y a la dignidad humana, en relación con los proveídos del 22 de mayo de 2008 y del 9 de diciembre de 2009, proferidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que respectivamente dispusieron: i) la exclusión de la prueba testimonial solicitada por la Fiscalía, y ii) la improcedencia de la nulidad del proceso desde la formulación de la acusación por un error en la calificación jurídica.

Para resolver, la Sala recordará la doctrina sobre la improcedencia del amparo constitucional cuando el proceso se encuentra en curso. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la acción de tutela se torna improcedente. El caso concreto. 2.1. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

El amparo no tiene carácter alternativo. No es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, y con mayor razón si aún no se ha proferido sentencia de primer y segundo grado, el afectado tiene la posibilidad de reclamar en su interior el respeto a las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En efecto, dentro de la actuación penal los sujetos procesales cuentan con la posibilidad de reclamar directamente, ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponerle las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan por ejemplo, a la declaratoria de nulidad.

Es allí, ante el juez natural, donde los peticionarios pueden plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrir en apelación la sentencia proferida o, finalmente, fallido este intento, interponer recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.2.

En el presente caso está demostrado que el proceso penal aún no ha concluido, pues todavía no se ha proferido sentencia de primera instancia, ya que actualmente el trámite está a la espera de que se surta el juicio oral. Esto significa, contrario a lo señalado por el Procurador Judicial accionante, que con la solicitud de nulidad elevada ante el juez plural accionado y la decisión de negarla, y aún, con la imposibilidad de practicar la prueba testimonial que fue excluida por el Tribunal, no están agotados los medios de defensa judicial al alcance de todos los intervinientes, pues todavía tienen a su alcance varios mecanismos normales de defensa idóneos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados en sede de apelación de la sentencia y eventualmente, en casación. En efecto, es claro, que no es posible para esta Sala constitucional estudiar de fondo el asunto debatido sin inmiscuirse indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales.

La existencia de otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, hace improcedente la tutela solicitada. 3. La no afectación del derecho a la igualdad. La protección del derecho a la igualdad, como fundamento esencial del ordenamiento jurídico previsto en el artículo 13 Superior, exige reconocer que frente a hechos cobijados bajo una misma hipótesis todas las personas puedan demandar de las autoridades públicas un trato razonablemente similar.

El actor reclama la salvaguarda de la mentada garantía constitucional, al aducir que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y otros jueces colegiados del país, en casos similares, se habrían negado a desatar apelaciones de autos que ordenan practicar pruebas. Adicional a lo dicho, el quejoso no acreditó la existencia de esos otros asuntos que bajo la misma hipótesis hubieran sido resueltos de manera distinta y merecieran para la Sala accionada, por lo tanto, el respeto del precedente horizontal de tal forma que se pudiera realizar el juicio comparativo de discriminación, es el mismo Tribunal demandado quien categóricamente afirma que no es cierto lo afirmado por el actor sobre este aspecto.

Por lo anterior, tampoco hay lugar a conceder el amparo del derecho a la igualdad propuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por JORGE ENRIQUE BENAVIDES ASCUNTAR.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 13