CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Impugnación48133 EDISON DURAN OLAYA TUTELA IMPUGNACION 48133 EDISON DURAN OLAYA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 171 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve impugnación interpuesta por el Doctor LUIS HERNEY POLANIA BARRETO, en su calidad de Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, contra la sentencia de tutela en primera instancia, del 16 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, que tuteló el derecho fundamental a la igualdad del accionante, Edison Durán Olaya.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y los fundamentos de la acción. 1.1- Ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, se adelantó el proceso penal por el delito de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos, en contra del señor Edison Duran Olaya. a título de cómplice, anticipadamente, a una pena de prisión de 36 meses, y multa de 1.000 salarios mínimos legales vigentes. 1-2.

El fallo, fue apelado por la fiscalía y la defensa, conocido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, que mediante decisión del 23 de octubre de 2008, lo declaró desierto, por falta de debida sustentación. 1.3 Considera el quejoso constitucional que la multa impuesta no cumplió con los presupuestos del artículo 39 numeral 3 del Código Penal, que es desproporcional, por cuanto no se puede tasar con fundamento en la gravedad del delito, sino en la situación económica del procesado, razón por la cual se le vulneró el derecho a la igualdad. 2.

La respuesta de las autoridades accionadas. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, da cuenta del adelantamiento de la etapa de juzgamiento contra Edison Duran Olaya, por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, quien por lo demás, suscribió preacuerdo con la fiscalía, el cual fue el fundamento para emitir sentencia condenatoria, en la que se le impuso una pena de prisión de 36 meses, y multa de 1.000 salarios mínimos legales mensuales, en su calidad de cómplice.

Considera, que la acción de tutela no debe prosperar, las razones: (i) no fue solicitada por las partes previo al fallo de instancia, y (ii) la sanción pecuniaria es acompañante a la pena principal y no progresiva, luego no era dable acudir al artículo 39 del Código penal. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, tuteló el derecho fundamental a la igualdad a favor del actor Edison Duran Olaya, declarando la nulidad parcial de lo resuelto en el numeral primero, en lo que corresponde a la tasación de la pena de multa, fijada en la sentencia proferida el 4 de julio de 2008, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, de la misma ciudad.

LA IMPUGNACIÓN. El Doctor LUIS HERNEY POLANIA BARREIRO, en su calidad de Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, fundamentó su inconformidad con el fallo de tutela de primera instancia, en las siguientes razones: 1.- La decisión incurre en un error respecto del ejercicio de la acción al aceptar que el señor Edison Durán Olaya, utilizando el mecanismo constitucional, logre la redosificación de la pena de multa, argumentando su difícil condición económica.

Situación contraria a los fines de la acción de tutela, que es excepcional, prosperando solo en el caso que el fallo judicial sea contrario a la Constitución Nacional. 2.- Se opone al fallo en cuanto sostiene que el juez de instancia afectó los derechos fundamentales del accionante, por cuanto no realizó mayor análisis, ni examinó con detenimiento la capacidad económica del procesado, le impuso una pena de multa desproporcionada y desbordada, lo que le impide acceder al beneficio de libertad. 3.- La pena de multa que se le impuso al accionante, aparece señalada como pena acompañante a la de prisión, luego siguiendo el derrotero de la jurisprudencia de ésta Corporación, la discrecionalidad para tasarla e imponerla se encuentra atada al imperativo legal o al marco de punibilidad que se ha fijado en el respectivo tipo penal, en el caso en comento, la pena de multa como acompañante del articulo 382 del Código Penal, oscila entre 2.000 a 50.000 salarios mínimos legales vigentes, este es el marco de referencia para tasarla en respeto al principio de legalidad. 4.- El accionante, frente a los trámites del proceso penal, suscribió preacuerdo con la fiscalía y aceptó el delito de tráfico, fabricación o porte de sustancias para el procesamiento de narcóticos, a titulo de cómplice, acordando los términos del preacuerdo consistentes en: (i) 36 meses de prisión, y (ii) 1600 salarios, mínimos legales mensuales vigentes.

Sin que en sus manifestaciones preacordadas se hiciera alusión, ni se acreditara la incapacidad económica, con el fin de acceder a otra clase de multa. La pena de multa fue modificada en la audiencia y se rebajó a 1000 salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con los principios garantistas a favor del procesado. 4.- El criterio, que como juez tuvo para fijación del quantum punitivo de la multa, fue el imperio de la ley, máxime cuando ello había sido objeto de acuerdo, y sirvió de fundamento para la sentencia. Concluye, que su determinación se ajustó a la Constitución y a la Ley, y su actuación no constituye vía de hecho, ni vulneró derechos fundamentales del tutelante, quien tiene otro mecanismo que puede ejercer ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en búsqueda de los instrumentos dispuestos para facilitar el pago.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. La Sala, debe resolver, si se ha afectado el derecho fundamental, a la legalidad de la pena del accionante, en el trámite del proceso en el que fue vinculado y sentenciado el 4 de julio de 2008, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, al haberle impuesto la pena de multa, dosificada, sin tener en cuenta la capacidad económica del actor. 2.

Procedencia excepcional de la acción de tutela. 2.1. La acción de tutela fue prevista para que, sin exceso de formalismos, cualquier persona que se sienta afectada o amenazada en un derecho fundamental, como consecuencia de la acción u omisión de una autoridad o de un particular, acuda ante el juez de tutela para lograr al restablecimiento de su derecho en forma inmediata, siempre y cuando no existan otros recursos o medio de defensa judiciales, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio. 2.2.

El carácter subsidiario de la acción de tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable. No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo. 3.

Improcedencia de la acción de tutela cuando el accionante no agota todos los mecanismos de defensa. 3.1. No es procedente acudir a la acción de tutela, cuando se dispone de otros medios de defensa, dentro del ámbito de las facultades conferidas a los sujetos procesales, en desarrollo de los diferentes asuntos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales, dado el carácter subsidiario y residual que la caracteriza.

Es decir, si el accionante no estuvo de acuerdo con la sentencia condenatoria, con relación a la pena acompañante de multa, ha debido manifestar su inconformidad, en el momento que concurrió a la sustentación del recurso, pero no hizo uso de éste medio de defensa, si bien concurrió a la audiencia, el recurso fue declarado desierto, por falta de debida sustentación por parte de la defensa, éste era el momento de haber manifestado su inconformidad.

Frente a ésta situación, no resulta válido sustituir a los jueces naturales, so pretexto de vulneración de derechos, como si la sola concurrencia de la situación planteada conlleve per se la intervención del juez de tutela. 3.2. Adicional a lo anterior, el artículo 39 normativo del Código Penal, señala los mecanismos legales a los que puede recurrir el actor, para efectos de su pago, luego es claro, que debe acudir ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, y esta situación hace improcedente la intervención del juez constitucional, que está impedido en adentrarse en los procedimientos ordinarios. 4.

Improcedencia de la acción de tutela frente a una decisión razonable. No hay discusión, sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias, en las cuales los funcionarios, han desbordado su función y han sobre puesto la arbitrariedad a la legalidad, de tal suerte que tanto la jurisprudencia de ésta Corte, como de la Corte Constitucional, han considerado, que el mecanismo tiene lugar cuando se esté, frente a una situación de hecho por parte de las autoridades, que amenace o ponga en peligro derechos fundamentales.

Criterio mantenido de vieja data por la Corte: “…por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la acción de tutela cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a hacer cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales …”.

Todo ello para significar que ninguna legitimidad le asiste al quejoso, para atacar en sede constitucional, las decisiones adoptadas por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado, bajo un único y sencillo argumento: Se sometió única y exclusivamente al imperio de la ley y de la Constitución, de tal suerte que respetó los límites punitivos establecidos en la norma, dentro de los cuales debía actuar, en respeto al principio de legalidad; desbordar los límites punitivos, sería lo incorrecto, luego impedido se encuentra el juez constitucional de abordar la discusión jurídica debatida ante los jueces naturales de la actuación, al no concurrir quebrantamiento a derechos fundamentales.

Por lo anterior, considera ésta Sala, que es improcedente la acción de tutela, contra la sentencia proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio. Como consecuencia de lo antes anotado, el fallo emitido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, en su Sala de Decisión Penal de Villavicencio, debe revocarse en su integridad, por cuanto sus fundamentos jurídicos no se ajustan al imperio de la normatividad vigente.

No resulta de recibo frente al principio de igualdad invocado por el accionante pues el mismo se ofrecerse contrario al principio de la legalidad de las penas. En materia de tasación de la pena de multa, la Sala tiene dicho, dentro del radicado 23510, dentro de la cual refiere: “ Como lo recuerda la Procuradora Delegada a través de su concepto, el estatuto penal sustantivo vigente contempla dos modalidades de multa, perfectamente diferenciadas y diferenciables tanto en su naturaleza, forma de aplicación e intensidad como en los criterios que guían su determinación, esto es: (i) La multa acompañante de la pena privativa de la libertad, contemplada específicamente en relación con ciertos tipos penales, para los cuales se ha previsto que dicha pena se imponga junto con la pena de privativa de la libertad la sanción pecuniaria de multa, eventos en los cuales es la propia ley la que determina su intensidad, bien a través de la explícita referencia a sus extremos mínimo y máximo, como sucede en el caso del delito de concusión por el cual se procede, ora señalando una cuantía expresa, como acontece frente al delito de peculado respecto del cual la multa tendrá un valor igual al monto de lo apropiado.

Y, (ii) La multa progresiva, prevista normalmente para delitos de menor entidad, …… Ahora bien, como es de elemental rigor entender, cuando la multa aparece señalada como pena acompañante de la de prisión, la discrecionalidad del juez para tasarla se encuentra restringida por imperativo legal, al marco de punibilidad que se ha fijado en el respectivo tipo penal, dentro del cual debe proceder a ponderar los restantes criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación final.

Por manera que, siendo ese marco de referencia el que debía guiar la tasación de la pena de multa, naturalmente que el juzgador estaba llamado a determinar su monto a partir de dichos rangos y en oposición, como lo destaca acertadamente la Procuradora, le estaba vedado so pretexto de acudir a los principios de necesidad proporcionalidad y racionalidad que gobiernan las sanciones penales, optar por fijarla en cuantía inferior al límite mínimo que el legislador estableció, pues tal proceder hubiera implicado un abierto desconocimiento de la cláusula de reserva legal, conforme a la cual es al legislador al que compete establecer las conductas que configuran delito, determinar de manera precisa sus consecuencias y la intensidad de estas, en la más clásica manifestación del principio de legalidad”.

Por las razones anotadas, se impone la revocatoria de la decisión impugnada, toda vez que como quedó anotado, la acción de tutela no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sala de Casación Penal en Tutela, radicación 37470, 3 de julio de 2008 � Rad. 23.518 de 24 de enero de 2007. PAGE 11