CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela impugnación 48090 FRANCISCO JOSÉ CARDONA CASAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No 171. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo del dos mil diez (2010) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por la Secretaría de Educación de Boyacá, en contra de la sentencia del 21 de abril de 2010, mediante la cual la Sala de Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, amparó la tutela interpuesta por el señor Francisco José Cardona Casas, actuando en su calidad de Personero Municipal de Ráquira Boyacá, facultado por el artículo 49 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con la Resolución 01 del 2 de abril de 1992, en defensa de los derechos fundamentales de los niños y niñas del Municipio de Ráquira, en contra del Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación de Boyacá y Colegios San Antonio y Nuestra Señora de la Candelaria de Ráquira.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1.1 - El 11 de febrero de 2010, los padres de familia de los menores Iván Felipe Casas Murcia, Lorena Buitrago Casas, Laura Fernanda Garay Rodríguez, Marlon Duvan Sierra Buitrago, Juan David Orejuela Yagama, Yuliana Catherine Castillo Salamanca, Jennifer Alexandra Pachon Y Yody Vanesa Murcia Mendieta, informan al accionante que los menores fueron retirados de las instituciones educativas San Antonio y Nuestra Señora de la Candelaria, por no cumplir con la edad mínima de 5 años, para su inclusión en el grado de preescolar. 1.2 – Pese a lo anterior, el tutelante presentó derecho de petición a la Secretaría de Educación del Boyacá, solicitando la inclusión de los menores referidos en el sistema educativo, el cual fue resuelto desfavorablemente por la entidad. 1.3 – Los infantes, a la fecha de presentación de la acción de tutela cumplieron 5 años de edad, a excepción de Yody Vanessa Murcia Mendieta que los adquirió el 12 de abril. 1.4 – Se solicitó por parte del accionante a la directora de núcleo del Municipio informar sobre la disposición de cupos para preescolar, por lo que se le respondió que aun quedaban 50 cupos disponibles, solo para niños y niñas, que hayan cumplido 5 años de edad a la fecha del 26 de enero del presente año. 1.5 - Considerando la violación del derecho fundamental a la educación, el señor Francisco José Cardona Casa, interpuso la presente acción de tutela en contra del Ministerio de Educación Nacional, Secretaria de Educación de Boyacá y Colegios San Antonio y Nuestra Señora de la Candelaria de Ráquira; la tesis: haber omitido las entidades demandadas incluir a los menores en el sistema de información de matrículas SIMAT, lo que permitiría que los menores continuaran estudiando normalmente en cada institución. 2.

Respuesta de las autoridades acusadas. 2.1 - El Ministerio de Educación Nacional concurrió al trámite, indicando que por mandato constitucional y legal, està obligado a garantizar la educación entre los 5 y 15 años de edad: comprende un año de preescolar, para quienes hayan cumplido los 5 años. Destaca que la escolaridad obligatoria agrupa a los niños que se encuentren entre los 5 y 15 años, como regla general, e implica como mínimo 1 año de preescolar y 9 de educación básica, por lo que se carece de obligación respecto de la educación de los menores de cinco años, por cuanto, de conformidad con la Ley 715 de 2001, está a cargo de los entes territoriales, según su capacidad, y por ende, no puede obligarse a las autoridades oficiales a prestar el servicio si sus condiciones no lo permiten.

Por lo que solicita, desvincularlo como parte demandada dentro de la presente acción de tutela y negar la misma ya que no se está desconociendo derecho fundamental alguno. 2.2 – La Secretaría de Educación de Boyacá, en respuesta de la acción, señala igual que de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales, la Secretaría y los colegios demandados respecto a la atención de educación en el nivel preescolar en el año 2005, están dando cumplimiento a las normas que regulan el servicio público de educación formal.

En consecuencia, las instituciones educativas pùblicas en la organización y prestación del servicio educativo estatal para nivel preescolar deben dar cumplimiento a lo ordenado por las disposiciones legales, acatando las directrices técnicas para las asignaciones de cupos escolares, contando con la disponibilidad de los recursos financieros y garantizando el acceso y la continuidad en el sistema educativo, asegurando que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea de cinco años cumplidos a la fecha de inicio de calendario escolar, en consecuencia el Departamento de Boyacá solo puede admitir estudiantes para dicho nivel a quienes cumplan cinco años al inicio del año escolar, de conformidad con lo estipulado en el articulo 4, literal c, de la Resolución Departamental numero 001523 del 10 de junio de 2009.

Aclara que para el caso concreto, el documento CONPES 123 de 2009, ha girado dineros a todos los municipios para que inicien la atención integral a la primera infancia, por lo que los menores de cinco años, deben ser atendidos por éste programa, lo que indica que los menores están amparados para seguir recibiendo la educación correspondiente a su edad.

En ningún momento se ha desconocido por parte de la Secretaria derecho fundamental alguno, por lo que se deben desconocer las pretensiones solicitadas. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, amparó el derecho solicitado. El requisito de tener 5 años al momento del inicio del calendario escolar, para poder acceder al grado obligatorio preescolar, no puede entenderse de manera restrictiva en detrimento de los derechos fundamentales prevalentes de los niños y niñas, que trata los mandatos constitucionales en los artículos 44 y 67 de la Carta Política, por la condición especial de aquellos, en garantía del desarrollo armónico e integral para el cual toda reglamentación sobre el particular debe ser interpretada de manera amplia a la protección de dichos derechos.

En consecuencia, se concluye que los derechos de los niños y niñas relacionados en esta acción, se encuentran vulnerados, estando avocados a que tuviesen que esperar un año más para acceder a la educación que obligatoriamente debe brindar el estado a los niños, generando incluso un retroceso en las destrezas y conocimiento que ya han adquirido, por lo que se tutela el derecho fundamental de la educación de los niños y niñas, concedió un termino de 48 horas, para que autoricen la matrícula y su ingreso en dicho ciclo educativo, debiéndose igualmente, incluirlos en el sistema de información de matrículas SIMAT.

IMPUGNACIÓN Los argumentos expuestos se ofrecen idénticos a los esgrimidos en la respuesta suministrada en la contestación de la acción de tutela, por parte del Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaria de Educación. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. La Sala debe determinar si se afecta el derecho fundamental a la educación a los menores, por cuanto al momento de iniciar el periodo académico, no habían cumplido 5 años, requisito exigido por la Ley para poder acceder a la educación pública. 2.

Protección constitucional de la educación. 2.1 - La finalidad de la acción de tutela es la protección, a través de una orden efectiva e inmediata, de los derechos fundamentales, cuando han sido amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en la ley. La educación se constituye en un derecho fundamental para los niños, de conformidad con el articulo 44 de la Constitución Política.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado [1]: “…Algunos derechos, por ser inherentes a la persona humana son fundamentales (v. gr. derecho a la vida, libertad de locomoción etc). Otros, no son fundamentales para algunas personas, pero sí para otras que se encuentran en circunstancias específicas u ostentan determinada condición: es el caso del derecho a la salud que, no siendo inherente a la persona, tampoco es derecho fundamental ni tiene aplicación inmediata, pero que, tratándose de los niños, sí adquiere carácter fundamental (CP arts. 44 y 50).

En razón de su condición de debilidad manifiesta, e incapacidad física y mental para llevar una vida totalmente independiente, los niños requieren una protección especial por parte del Estado, la familia y la sociedad. Lo anterior unido a la decisión del Constituyente de consagrar el principio de prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás (CP art. 44 inc. 2), justifica el reconocimiento en su favor de derechos fundamentales distintos y adicionales a los consagrados para las personas en general.

La consagración expresa, en el artículo 44 de la Constitución, de la educación como un derecho fundamental de los niños, no deja duda alguna sobre su naturaleza ni sobre la posibilidad de exigir su respeto y protección mediante el ejercicio de la acción de tutela. 3. Cuando el derecho fundamental de los niños a la educación se ejerce respecto de una entidad educativa, o contra sus directivas, surgen interrogantes en cuanto a la forma de su concretización. ¿Incluye el derecho a la educación un derecho al acceso a la educación formal en establecimientos públicos o privados destinados para tal fin? ¿Puede reconocerse la existencia de un derecho a permanecer en una entidad educativa, después de haber cursado en ella satisfactoriamente las materias exigidas en el pensum escolar y cumplido con su régimen disciplinario ? 4.

En principio, no siendo el derecho fundamental a la educación un derecho de aplicación inmediata (CP art.85), su efectividad está condicionada al desarrollo legal y a su realización progresiva mediante las políticas sociales del Estado. La garantía real de un derecho económico, social o cultural - conocidos por la doctrina como derechos de la segunda generación - depende del desarrollo económico y social del país. El Estado social de derecho exige del legislador y del gobierno atención preferencial para la satisfacción de las demandas de la población enderezadas a hacer efectivos este tipo de derechos.

Los planes de desarrollo y el presupuesto deben contemplar la permanente ampliación de las oportunidades reales para que un mayor número de personas puedan gozar y ejercer los derechos que la Constitución proclama. 5. Podría pensarse, en caso de aceptar la existencia de un derecho a acceder a la educación, que éste no sería exigible mediante la acción de tutela por estar consagrado en el artículo 67, es decir, fuera del Título II, Capítulo 1o. de la Constitución Política1.

Sin embargo, en el caso de los niños el reconocimiento expreso del carácter fundamental del derecho a la educación (CP Art.44) establece un parámetro de juzgamiento constitucional distinto al anteriormente esbozado. Si el constituyente elevó la educación entre los 5 y los 15 años de edad a la categoría de obligación (CP art.67), ello significa que correlativamente debe afirmarse la existencia de un derecho público subjetivo para exigir del Estado el acceso a la misma.

Mal podría el Estado hacer obligatoria la educación formal si, a su vez, no garantiza las condiciones materiales mínimas y necesarias para el cumplimiento de dicha obligación. 6. La obligación de educarse supone como condición previa el acceso a los centros educativos. Existe entonces un derecho constitucional para acceder a la educación formal, ya que de dicho acceso depende la posibilidad de cumplimiento de una obligación exigida a la persona.

Un problema adicional para la exigibilidad tanto del derecho como de la obligación de educarse se presenta cuando no existe la infraestructura física y los recursos humanos necesarios para poner a operar un establecimiento educativo. Tal circunstancia explica porque el derecho a acceder a la educación no fue concebido como un derecho de aplicación inmediata.

Pero, confrontada esta situación con el carácter fundamental del derecho respecto de los niños, así como con su obligatoriedad, al juez constitucional le corresponde resolver las aparentes contradicciones del texto constitucional, en virtud de la aplicación del principio de unidad y armonización de los preceptos del ordenamiento. Existe un derecho público subjetivo a exigir del Estado el acceso a la educación si las condiciones necesarias - centros educativos, planta de personal, recursos económicos -, para prestar este servicio público (CP art.67) se encuentran materializadas.

En caso de ausencia de cupos, como consecuencia de la alta demanda del servicio o de la limitación de la infraestructura educativa, el reconocimiento del derecho fundamental de los niños a la educación se hará teniendo en cuenta el principio de igualdad de oportunidades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución. Frente a un exceso de solicitudes para acceder a un número limitado de cupos, deberá tenerse en cuenta además de los méritos o capacidades individuales, el compromiso del Estado para promover a grupos tradicionalmente marginados o discriminados y proteger a las personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren bajo circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13 inc. 2 y 3). 7.

Con mucha mayor razón debe afirmarse la existencia de un derecho público subjetivo frente al Estado de permanecer en el sistema educativo. La voluntad expresa del constituyente ha sido la de proteger la educación en su integridad. La Constitución garantiza el acceso y la permanencia en el sistema educativo, salvo que existan elementos razonables - incumplimiento académico o graves faltas disciplinarias del estudiante - que lleven a privar a la persona del beneficio de permanecer en una entidad educativa determinada.

El deber del Estado de asegurar a los menores las condiciones necesarias para permanecer en el sistema educativo (CP art. 67) debe interpretarse a la luz de los artículos 44 y 13 de la Carta: el primero porque comunica o irradia el carácter de fundamental al derecho de permanencia educativa, y, el segundo, porque dicha permanencia debe ser garantizada en igualdad de condiciones, esto es, sin ningún tipo de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El principio de igualdad de oportunidades juega un papel neurálgico en la tarea de mantener y promover un orden justo (CP Preámbulo, art. 2), en una sociedad que además de la pobreza se caracteriza por una inequitativa distribución de recursos. La obligación del Estado de promover las condiciones para alcanzar una igualdad real y efectiva sólo podrá verse cumplida mediante el respeto e igual consideración de todas las personas en el diseño y funcionamiento de las instituciones públicas.

Tratándose de un menor de edad se espera que su permanencia en una entidad educativa sea garantizada por encima de las decisiones arbitrarias de la autoridad de turno con poder decisorio para otorgar o denegar cupos de estudio. Dentro de los factores jurídicos relevantes para no reconocer el derecho de permanencia en una entidad educativa estarían el grave incumplimiento de las exigencias académicas y disciplinarias.

Para evitar un trato desigual o arbitrario en su apreciación y aplicación, el Estado ha diseñado diversos mecanismos de control.” 2.2 – Por lo anterior a la Sala solo le queda por concluir que el derecho a la educación es un derecho indiscutiblemente fundamental respecto de los niños y niñas, y por consiguiente la afectación a éste en cualquier sentido, tiene el alcance constitucional para poder buscar su protección por vía de acción de tutela. 3.

El caso concreto 3.1 – La Sala pone de presente que el argumento primordial planteado por la parte impugnante es la edad de los menores, pues se afirma que por mandato constitucional y legal, están obligados única y exclusivamente a garantizar la educación entre los 5 y 15 años; los entes territoriales son los llamados a proveer la educación de los menores, lo que generó la exclusión del sistema educativo estando ya vinculados al mismo.

Los menores en la actualidad tienen 5 años, según los registros civiles anexados. Por lo que estas instituciones en este momento estarían llamadas constitucional y legalmente a proteger el derecho a la educación de los mismos. En la fecha y por virtud a la satisfacción de la exigencia legal respecto a los 5 años de edad, y teniendo en cuenta, además, que aquellos ya habían ingresado se ofrece irrelevante en sede constitucional la discusión sobre si al comienzo de año no contaba con la edad exigida.

Pero aún hay más: (i) los padres de estos menores no tienen los recursos suficientes para satisfacer esta necesidad, y si los tuvieren no existe la infraestructura en el territorio en donde ellos se encuentran, ya que no existen otras instituciones educativas; (ii) se informa por parte de la Dirección de Núcleo del municipio la existencia de cupos; esta comunidad lo único que hace es reafirmar la afectación al derecho fundamental.

Estando ad portas de tomar la decisión de este asunto, mediante oficio numero 071, el funcionario accionante informa que dentro de la acción de tutela referida, se ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, y en la actualidad los menores sujetos de protección, ya se encuentran matriculados y estudiando en las respectivas instituciones Educativas del municipio.

Son estas las razones que llevan a confirmar el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia recurrida. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �[1] Sentencia T – 402 de 1992, Corte Constitucional. 1 En todo caso la doctrina constitucional de la Corte ha entendido que el derecho a la educación tiene el carácter de un derecho fundamental.

Sentencia No. 02 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.