CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48085 LUIS FELIPE ORDOÑEZ MONTILLA IMPUGNACIÓN PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 48085 LUIS FELIPE ORDOÑEZ MONTILLA I MPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 173 Bogotá, D.C, veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por el señor LUIS FELIPE ORDOÑEZ MONTILLA, contra el fallo proferido el 21 de abril de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

LA DEMANDA Expone el actor que se encuentra vinculado a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, en calidad de auxiliar de servicios generales, en la Institución Educativa Villa Moreno. Refiere que se inscribió en la convocatoria 001 de 2005, para proveer por concurso de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004, que se encontraban vacantes o en provisionalidad, estipulándose que el proceso de selección se cumpliría en dos fases.

La primera, prueba general y la segunda, pruebas específicas. Cumplida la primera fase, debía presentar el examen correspondiente a la segunda etapa, lo cual no hizo debido a que sufrió un accidente de tránsito, circunstancia que no reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por cuanto se encontraba amparado por el Acto Legislativo 01 de 2008, que le posibilitaba el ingreso excepcional a la carrera administrativa, por estar vinculado en provisionalidad.

El 27 de agosto de 2009, la Corte Constitucional informó que según sentencia C-588 se había declarado inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, lo que conllevó a que las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa quedaran sin efecto. Refiere que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución 1217 de 28 de octubre de 2009, dio respuesta conjunta a los derechos de petición que se inscribieron en la convocatoria, pero que no continuaron en la fase II, al considerar que tenían beneficios derivados del Acto Legislativo 01 de 2008, señalando que: “Los aspirantes que no superaron la prueba básica general de preselección, la prueba de competencias funcionales, los citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias o fueron inadmitidos por no cumplimiento de requisitos, se encuentran excluidos del proceso de selección y por tanto no podrán suscribirse nuevamente en la fase II”.

Situación que en su criterio vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que cumplía con los requisitos para acogerse al Acto Legislativo 01 de 2008 y fue por ello que no se presentó a la prueba, además por cuanto el accidente de tránsito sufrido, también se lo impidió. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través de sentencia de 21 de abril de 2010, luego de hacer referencia a la naturaleza y características que gobiernan la acción de tutela, negó el mecanismo de amparo por cuanto enfática ha sido la posición de la Corte Constitucional, en el sentido de señalar, que en principio la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos, salvo cuando “ la persona afectada no cuenta, con un mecanismo distinto al amparo constitucional, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran” o, cuando “ por las circunstancias excepcionales del caso en concreto, es imposible afirmar que de no otorgarse el amparo, se verían irremediablemente afectadas las garantías fundamentales de la persona que interpone la acción”, presupuestos que no confluían en el caso del demandante, máxime cuando tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, que le permitía controvertir los actos administrativos proferidos por la entidad accionada.

Adicionalmente, por cuanto al momento de inscribirse en la segunda fase de la Convocatoria 001 de 2005, aceptó las normas que regulaban la aplicación IV para el nivel técnico y asistencial Fase II y en especial lo previsto en la Resolución 0325 del 12 de junio de 2008 “ Por el cual se reglamenta la presentación de las pruebas de competencias funcionales y comportamentales de la Convocatoria 001 de 2005 ”, que en su artículo 4º prevé: “Cuando el aspirante no asista a la presentación de las pruebas, estando obligado a su presentación, quedará excluido del concurso” Reglamentación que al haberse expedido antes del Acto Legislativo 001 de 2008, conllevaban a que conociera las consecuencias que le acarrearían el no asistir a la misma, luego de ser citado para tal efecto.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo el actor lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.

Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2. En criterio de la Sala, la actuación cumplida por la Comisión Nacional del Servicio Civil no se torna arbitraria o caprichosa, sino por el contrario, ajustada a la legalidad.

Ello por cuanto lo que dio lugar a la inscripción extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la ley 909 de 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva o de encargados en el sistema general de carrera, fue la expedición del Acto Legislativo 001 de 2008, que adicionó un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución Nacional, así: “Parágrafo transitorio.

Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupan-do cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.

Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. “Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo” Acto Legislativo que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-588 de 2009 al concluir que “… éste tiene por efecto suspender una parte de la Constitución, cuyo carácter permanente no admite soluciones de continuidad como la acabada de examinar, a lo cual cabe agregar que la materia objeto de suspensión constituye uno de los ejes definitorios de la identidad constitucional y que la sustitución parcial desconoce la integridad de la Carta, integridad cuya guarda también está confiada a la Corte Constitucional…”., decisión en la que además se ordenó “ la reanudación de los concursos suspendidos, sin desmedro del derecho que asiste a quienes venían inscritos en las respectivas convocatorias realizadas antes de expedirse el Acto Legislativo de que aquí se trata, o a quienes en el caso de convocatorias posteriores a su vigencia dejaron de inscribirse, por hacer uso del pretendido derecho a la inscripción extraordinaria”. 3.

Situación que motivó el que la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidiera las circulares Nos. 053 y 054 de octubre de 2009 en la cual se informaba a los interesados que reiniciaba el concurso de los empleos que reportaran las entidades hasta el 7 de diciembre del mismo año a través del aplicativo “ información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008”. 4.

En consecuencia, inscrito como estaba el accionante para la fase II de la etapa del concurso, surgía para él la obligación de presentarse a la prueba específica para la cual fue citado por parte de la entidad accionada, so pena de ser excluido de la convocatoria, tal como lo prevé el artículo 4º de la Resolución 0325 de 12 de junio de 2008 al precisar: “Cuando el aspirante no asista a la presentación de las pruebas, estando obligado a su presentación, quedará excluido del concurso”.

Si ello es así, no resulta dable señalar que con la actuación cumplida por la Comisión Nacional del Servicio Civil se esté amenazando o vulnerando el derecho fundamental al debido proceso que reclama el accionante, pues este derecho fundamental es el que se está protegiendo cuando se le permite a las personas que no se inscribieron en el concurso de méritos para proveer cargos de carrera o que no continuaron con las etapas del mismo, amparados en una norma que les permitía una inscripción extraordinaria obviando ese proceso que luego pierde vigencia por la declaratoria de inexequibilidad, iniciar la inscripción o retomarla en el estado en que la dejaron, circunstancia que no aplica en el caso del actor, pues él por su propia voluntad decidió no asistir a la presentación de la prueba para la cual fue citado.

En consecuencia si la finalidad del concurso de méritos es el permitir que todos los ciudadanos puedan acceder, en condiciones de igualdad, al desempeño de funciones y cargos públicos, no resulta dable pretender la utilización de la demanda de tutela para lograr que se hagan excepciones o se desconozcan las reglas previamente dispuestas, pues el hacerlo sí conllevaría flagrante vulneración al derecho de la igualdad, frente a aquellos que se han sujetado al estricto cumplimiento de la convocatoria realizada.

Como éstos fueron los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal Superior de Pasto para negar el mecanismo de amparo, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE