CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.045 ELOX GABRIEL PRADA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 171. Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil diez. VISTOS Se decide la impugnación promovida por el actor ELOX GABRIEL PRADA, contra el fallo de tutela proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 15 de abril de 2010, mediante el cual negó la protección solicitada por aquél en demanda dirigida contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Y ANTECEDENTES 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron reseñados en el fallo impugnado de la siguiente manera: “… Indica el accionante, que se encuentra vinculado a la Rama Judicial, laborando en forma continua e ininterrumpida desde el 16 de octubre de 1976, sin recibir sanción penal y/o disciplinaria. … Arguye, que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación mediante concurso, desde el 16 de junio de 1994, en el cargo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali.

Posteriormente, el 11 de marzo de 1999 fue designado en provisionalidad como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y el 4 de noviembre de 2008, como fiscal Delgado ante los Juzgados Especializados. … Precisa, que concursó en la Convocatoria realizada por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007, quedando en lista de elegibles para Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito en el puesto 1123 y para Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados en el puesto 453, por debajo de los convocados, esto es, 732 cargos para el primero y 298 para el segundo. … Indica, que la Fiscalía por acatar el fallo de tutela de la Corte Suprema de Justicia emitido el 4 de febrero del año que corre, vulneró la Constitución y la ley, porque removió de los cargos a personas que contaban con una expectativa razonable y mejores condiciones que otros servidores que aún permanecen en puestos de la fiscalía y que deben ser retirados por diferentes razones. … Expresa, que la fiscalía cuando convocó a concurso, no señaló o dejó en claro que los cargos no convocados serían para las personas que no participaron en el concurso, que lo hicieron y no lo aprobaron o que se encuentren por debajo de los rubros en la lista de elegibles propio de una expectativa razonable al proceder a la aplicación de la lista. … Acota, que con claro desconocimiento de sus derechos, encontrándose en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado … haber concursado y aprobado el concurso para dicho puesto, el 1 de marzo pasado le fue informada la terminación automática del nombramiento en provisionalidad y tomó posesión del cargo como Fiscal ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales, al cual había ingresado por el concurso del año 1994. … Precisa, que a la funcionaria que lo reemplazó en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados –por haber obtenido mejor ubicación en la lista de elegibles-, le llegó traslado, por lo que el cargo quedó vacante y se le encargó en dicho puesto, mientras se provee el mismo a través de la respectiva lista. … Finalmente, manifestó, que pese a que en la actualidad se dice que se agotó la lista por la convocatoria inicial, según comunicado en la página web, hay funcionarios en desventajas con su situación, ya que no participaron en el concurso, o que habiendo participado no lo pasaron o se encuentran en lista de elegibles por debajo del rubro en el que se encuentran ocupando los cargos, como se destaca en el fallo de tutela del 10 de marzo de 2010 de la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Villavicencio. … Solicita el accionante que por este mecanismo constitucional se ordene a la entidad accionada: “Adoptar una medida de restablecimiento para evitar un perjuicio irremediable como mi reintegro, máxime que no se genera perjuicio alguno como quiera que en la actualidad el cargo volvió a quedar vacante, con ocasión del traslado de la que se había designado como titular.

Que el REINTEGRO surta sus efectos, siempre y cuando no se encuentren personas en mejores condiciones que el suscrito, es decir, en cargo de carrera o en mejor puesto de la lista de elegibles.” 2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en fallo calendado el 15 de abril de 2010, negó la protección reclamada arguyendo: i) que en sede de tutela no se puede regular la forma en que deben utilizarse las listas de elegibles para la provisión de vacantes, ii) que si bien el actor alega la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, lo cierto es que no identifica las personas que han recibido un trato diferente estando en las mismas condiciones, iii) que dicha persona fue desvinculada mediante un acto administrativo que goza de las presunciones de acierto y legalidad, lo cual puede ser cuestionado ante la jurisdicción contenciosa administrativa y iv) que a pesar de la eventual procedencia transitoria de la acción de tutela, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 3.

Dicho pronunciamiento fue impugnado por el peticionario, quien radicó escrito en el cual ratifica sus argumentos primigenios, reprochando que no se hubiera analizado de fondo el problema jurídico que rodea su caso, no obstante que la acción de tutela es el único camino con el que cuenta para atacar su desvinculación, la que no obedece, en su criterio, a motivos razonables porque en la institución están fungiendo como fiscales otras personas que no habían sido designadas en provisionalidad y que ni siquiera superaron el examen de conocimientos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

Ahora bien, es importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en cuanto se indica que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe señalar que el fallo impugnado merece total confirmación al ser claro que el peticionario, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es demandar la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue desvinculado del cargo de Fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud a lo previsto en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda.

Obsérvese: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.” 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). En ese orden de ideas, la posibilidad que tiene el actor de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos por los que se le desvinculó de la Fiscalía General de la Nación, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia de un perjuicio irremediable e inminente frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial ordinario e idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional, haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, debe destacarse que el peticionario no demostró perjuicio irremediable alguno, siendo evidente que dicha situación no se configura en el presente asunto porque él mismo informó que cuenta con una vinculación en propiedad y que incluso está ejerciendo de manera provisoria el cargo del que fuera desvinculado ante el traslado de la persona que fue nombrada de la lista de elegibles, lo cual permite colegir que dicha persona cuenta con medios suficientes para cubrir su digna subsistencia y la de su familia.

De ahí que sus planteamientos no puedan ser analizados de fondo. Así pues, como se dijo al comienzo, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Corte Constitucional. Sentencia T-823 de 1999. _1247636078.doc